Dice un querido profesor, Dr. Ricardo Rabinovh Berkman (Historia del Derecho, Set. 2002 Ed. Quorum, pág. 108) que la contribución fundamental de Platón, dentro de la línea del iusnaturalismo clásico, es la concepción de la justicia como una idea a la que puede llegarse por medio de un desarrollo lógico. Por ejemplo, por medio de un diálogo socrático (mayéutica). Los griegos relacionan la justicia (dike) y la justicia-virtud (dikeosíne) con su concepto de areté, una palabra de múltiples significados, entre los que prima la idea de "perfección", de "bondad", de "adecuación al orden cósmico". Platón dedica sus esfuerzos a retomar el concepto presocrático de una justicia vinculada a la fysis, o sea, a la naturaleza en un sentido amplio, muy semejante al de cosmos. De allí que la idea de justicia por ser abstracta, no deba ser considerada en él como algo alejado del hombre, sino como una clave para la adecuación cósmica (natural) de sus conductas.
Así como nuestro mundo Occidental heredó de Grecia la Filosofía, como ciencia del saber y del conocimiento, de Roma heredamos las Instituciones. En nuestro caso particular (Argentina), como tantas otras naciones de la región, también heredamos el influjo de su Derecho en el nuestro.
Tal vez ésta, sea la obra cumbre escrita sobre "democracia", no sólo por las virtudes del autor quien realizando una estudio de campo se constituyó in situ en los Estados Unidos de América, en sus albores, como Nación libre y respetuosa de los derechos individuales, con el objeto de percibir sus novedosos reconocimientos a tales derechos y como modelo del Nuevo Mundo y para la misma Europa, sino también, por resultar tan vigente en la actualidad (s. XXI).
Llamó la atención de esta autor la "igualdad de condiciones" que advirtió en los EE.UU y su influencia sobre la marcha de la sociedad. Advirtió una gran revolución democrática que se propagaría a Europa.
Destaca que "al volverse con el tiempo más civilizada y más estable la sociedad, las diferentes relaciones entre los hombres se hacen más complicadas y numerosas. La necesidad de las leyes civiles se hace sentir vivamente".
Así es como surge la necesidad de que salga a la luz el Derecho, equivalente en este caso, a las leyes civiles, que organice la convivencia social. Y por su parte la creación de los Tribunales que administre justicia de consuno con tal legislación.
Noten, como se repite este crecimiento en las artes y en la ciencia en la medida que se instalan los principios democráticos en la sociedad y comparemos esto con el siglo de Pericles, precedentemente comentado.
Y viceversa, los destellos de ingenio, el desarrollo de la ciencia y las artes, fortalecen la democracia, en una palabra, se retro-alimentan.
Tocqueville considera que este es el derrotero de las sociedades, como parte del sistema democrático, donde claramente se advierte un sendero hacia la igualdad de clases, de condiciones, de derechos, para lo cual no es menor la influencia religiosa en sus principios, aunque el aspecto religioso no sea parte del gobierno, pues quedó atrás la confusión entre Estado y Religión. Se cree en los Estados laicos pero con influencia religiosa, cristiana y protestante, sin prebendas ni privilegios devenidos de las clases sociales.
Tocqueville revela su pensamiento que hace a la democracia y se advierte claramente que la considera perfectible, sin compartimentos estancos, con adaptación a los tiempos y lugares y yo agregaría a las culturas de cada región y nación.
Decía Tocqueville: "... Concibo una sociedad en la que todos, contemplando la ley como obra suya, la amen y se
sometan a ella sin esfuerzo; en la que la autoridad del gobierno, sea respetada como
necesaria y no como divina; mientras el respeto que se tributa al jefe del Estado no es hijo
de la pasión, sino de un sentimiento razonado y tranquilo. Gozando cada uno de sus
derechos, y estando seguro de conservarlos, así es como se establece entre todas las clases
sociales una viril confianza y un sentimiento de condescendencia recíproca, tan distante del
orgullo como de la bajeza.
Avanzando en su obra, vemos como Tocqueville distingue entre "libertad" e "igualdad". Dice que los pueblos o el estado social de ellos, privilegia la igualdad a la libertad. Lo dice así:
Ahora bien, en materia de "Libertad de Prensa" su opinión es contundente, en cuanto que como derecho, la respeta más por los males que evita que por los beneficios que acarrea. Lo dice así:
No obstante Tocqueville se encarga de ejemplificar la función imprescindible que ejerce la libertad de prensa en situaciones extremas, donde los gobernantes impunemente violan la ley y los súbditos se convierten en sus víctimas. Lo dice así:
Seguidamente veremos como Tocqueville vincula tácitamente la escritura, la educación y la prensa, con la capacidad de discernimiento de un pueblo para saber elegir a sus gobernantes. Veamos el siguiente párrafo:
Etimológicamente la palabra"República" proviene del latín y significa "cosa pública" (res pública).
Su equivalente en el vocablo inglés es el "Commonwealth referido a la riqueza común de un pueblo en términos de mancomunidad. Actualmente ese término se lo relaciona con la comunidad política anglosajona.
Para poder avanzar, ya debemos señalar que el ordenamiento jurídico argentino tuvo dos vertientes bien diferenciadas aunque no necesariamente, antagónicas entre sí.
Por un lado, don Juan Bautista Alberdi, inspirador del texto constitucional (texto fundacional de 1853) que, deslumbrado por los derechos y garantías individuales expresados en la Constitución Californiana de los EE.UU, ve en su texto el reflejo de la transparencia, sencillez, contundencia y perdurabilidad de una Carta Magna que quiso que se reflejara en la nuestra.
"Así, puso de relieve “la educación y la formación de las familias”, confiriéndole a esta última el rango de “santidad de la familia” como semillero del Estado y de la República, medio único fecundo de población y de regeneración social. Trajo en cita algunos pasajes de aquel texto constitucional californiano que decía así: “la legislatura protegerá por ley cierta porción del hogar doméstico y otros bienes de toda cabeza de familia, a fin de evitar su venta forzosa (art. 9°, sección 15)”
"En otro pasaje de sus Bases, comentó que la constitución californiana aplica directa e inviolablemente para el sostén de la instrucción pública una parte de los bienes del Estado, y garantiza de ese modo el progreso de sus nuevas generaciones contra todo abuso o descuido del gobierno. Hace de la educación una de las bases fundamentales del pacto político. (Título 10). [Bases]
"También destacó que esa misma Constitución establece la igualdad del impuesto sobre todas las propiedades del Estado, y echa las bases del sistema de contribución directa, que es el que conviene a países llamados a recibir del exterior todo su desarrollo, en lugar del impuesto aduanero, que es un gravamen puesto a la civilización misma de estos países. En apoyo del verdadero crédito, prohíbe a la legislatura dar privilegios para establecimiento de bancos: prohíbe terminantemente la emisión de todo papel asimilable a dinero por bancos de emisión… [Bases]".
(
Límites y alcances del ejercicio de los poderes implícitos del Congreso de la Nación en relación a la forma republicana de gobierno).
"La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano", del 26 de agosto de 1789 refiere en su art. 16 que
"Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada, ni determinada la separación de poderes, carece de constitución"
El Poder Legislativo como poder autónomo dentro de las facultades que le son conferidas en la Constitución Nacional, responde tanto a la división clásica y liberal de poderes, como así también a la distribución de competencias existentes entre las provincias y el Estado federal.
Al receptar el eco de las doctrinas políticas liberales del siglo XVIII, nuestra Constitución Nacional priorizó sobre cualquier tipo de organización política la división republicana de poderes como el más eficiente medio de protección política a la figura humana frente a los abusos del poder político.
Pero estos poderes están conformados por las competencias delegadas por las Provincias, en su calidad de estados soberanos, en cada uno de ellos.
Las Provincias al transferir competencias al Estado central plasmaron la forma federal de Estado, cuyo gobierno y administración se encomendó a los tres poderes constituidos, que adoptó por lo tanto y en el mismo acto la forma republicana.
Del liberalismo francés tomó la forma republicana de gobierno y del constitucionalismo norteamericano y suizo, el sistema federal de Estado.
Nuestra constitución histórica, al receptar la doctrina iusnaturalista, reconoce a todo individuo derechos inherentemente naturales e instituye artificial y limitadamente a los poderes constituidos en su resguardo.
EL DERECHO. [Cita: Llambías. Tratado de Derecho Civil. Parte General I].-
Según la etimología de la palabra "derecho" alude a "directum", "dirigido", con lo que se indica sujeción a una regla, imagen que aparece constantemente en todas las lenguas europeas derivadas del latín: "droit", "right", "recht", "diritto", etc.
Pero con esto no sabemos sino que el derecho consiste o resulta de una regla y seguimos ignorando su finalidad, su fuente y su distinción de otras reglas que también gobiernan la conducta humana.
Nociones erróneas: Para averiguar esos puntos ignorados y comprender cabalmente el concepto de derecho comenzaremos por desbrozar el caminando eliminando algunos nociones erróneas no obstante la difusión que a veces han logrado.
Según una idea vulgar el derecho se identifica con la ley escrita. Pero tal identificación entre derecho y ley no resiste el mínimo análisis.
Como primer argumento, Llambías cita a Renard quien enseña que el derecho es anterior a la ley escrita, que supone una sociedad organizada bajo la forma política del Estado. Los hombres antes de regirse por leyes escritas se regían por la justicia privada.
Segundo argumento. Aun bajo el reinado de la ley escrita queda lugar para una elaboración científica del derecho, complementaria de la ley debido a que
la ley es imperfecta por
sus oscuridades e incongruencias que a cada momento hacen tropezar al intérprete y que éste debe superar.
Por otro lado, hay diversidad de temperamento entre la ley y su interpretación jurisprudencial que se resuelve en una discreta transacción o contemporización. El derecho vivo es algo más que la ley.
La
generalidad de la ley no hace discriminaciones, provee un surtido de vestidos de confección que no convienen exactamente a nadie pero que no sientan tampoco a nadie demasiado mal. Ej. La mayoría de edad, hoy día a los 18 años, que puede ser aceptable para los individuos de desarrollo intelectual mediano, resulta demasiado tardía para los precoces y a veces harto peligrosa para los retardados o fronterizos. Pero hay casos exorbitantes que no pueden reducirse al rasero común y plantean un conflicto entre la ley y la justicia, que a veces obligará a prescindir de la ley para salvar el derecho como decía Santo Tomás, puesto que en el punto donde expiran las posibilidades de la ley escrita cesa también su autoridad.
La
inmovilidad de la ley que es su gran virtud por la seguridad que imprime a las relaciones humanas es también su punto vulnerable, porque tal calidad está en contradicción con la vida. Y como el derecho es disciplina instrumental al servicio de la vida del hombre, de la necesidad de concordar la rigidez de la ley con las exigencias de la naturaleza humana, en cada circunstancia, surge la actividad de la doctrina de los autores y la funcionan creadora de la jurisprudencia, como dos expresiones del derecho, paralelas a la ley.
En fin, la ley no da un rendimiento ilimitado. Padece "lagunas" que han de colmar la doctrina de los autores y la jurisprudencia acudiendo a la consulta de la realidad social y la la confrontación de las necesidades sociales e intereses particulares con las directivas del derecho natural, a la luz del buen sentido del interprete.
Tercer argumento. Que el derecho no se reduce a la ley escrita lo muestra elocuentemente la
resistencia de los hechos y las creencias existentes. La ley no puede alterar los hechos materiales -se puede cambiar la hora pero no prolongar el día o reducir la noche, ni hacer de un hombre una mujer-
Véase a modo de ejemplo, como el Cristianismo resistió victoriosamente los decretos persecutorios de los emperadores romanos, y en un plano menor cómo durante la Revolución Francesa los gremios subsistieron pese a la ley Le Chapellier que los disolvió.
La resistencia a que aludimos como característica propia de la ley, compensa la exagerada soberanía de la ley y original el equilibrio social, lo que se traduce en un enervamiento de la ley que no se adapta a ella. Esa resistencia compensa la exagerada soberanía de la ley y origina el equilibrio social dando lugar a la continuidad histórica.
En suma, la ley no es sino un instrumento de expresión del derecho que habrá de conjugarse con los demás. Pero eso sí, nadie podrá negarle su rango privilegiado.
Decía Alberdi que "La la Ley es la expresión más imperfecta del Derecho".
Moral y Derecho. La necesidad de distinguir el derecho y la moral servirá para poner de relieve una nota que corresponde al bien común.
Durante largo tiempo en la historia de los pueblos han permanecido entremezclados y confundidos el Derecho, la Moral y la Religión. En las sociedades antiguas esto era muy notorio y todavía en Grecia subsiste la indiscriminación de los conceptos.
El Cristianismo fijó desde un principio una adecuada distinción entre Moral y Derecho sin incurrir en una separación inaceptable. El racionalismo, en cambio, formuló una separación radical entre el orden jurídico y el orden moral. Como un brote de la Reforma Protestante se inicia esta tesis con Grocio y Puffendorf, alcanza una apariencia científica con Thomasio y llega a sus últimas consecuencias con Kant y Fichte.
Para Kant, la Moral comprende el orden del fuero interno, de la libertad incondicionada, en tanto que el Derecho sólo tiene por objeto la existencia de la libertad de cada uno con la libertad de los demás, según una ley universal de libertad. De aquí que, según este autor, el Derecho se atenga sólo al resultado de las acciones sin ocuparse de los móviles que las han guiado y de aquí que pueda darse un orden jurídico inmoral, o lo que es lo mismo hechos justos, o conformes al derecho, que en esto queda la justicia kantiana, reprobado por la Moral y viceversa. Así queda el Derecho vaciado de todo contenido moral.
Ni metafísica ni psicológicamente es posible separar el Derecho y la Moral, que tienen el mismo objeto material, la conducta humana; la misma finalidad, el bien o fidelidad del hombre; el mismo sujeto, el ser humano; y el mismo origen, la libertad del hombre.
Pero si no cabe la separación radical de los órdenes jurídico y moral procede efectuar su distinción. En efecto, si bien Moral y Derecho tiene el mismo objeto material, que es la actividad humana, difieren en cuanto a su objeto formal, es decir, en cuanto al enfoque con que encaran esa actividad. La Moral rige la conducta en mira inmediata del bien de las persona individual, el Derecho la rige en vista del bien común, o sea la instauración de un orden social que promueva la perfección natural del hombre y no dificulte la obtención del fin último de éste. La Moral encauza los actos humanos hacia el Bien, el Derecho los encauza inmediatamente a la obtención de bienes naturales y sólo la mediata y pasivamente al logro del Bien.
Esta vinculación entre Moral y Derecho se ha de establecer en términos de subordinación del Derecho respecto de la Moral, porque no hay "bien común" posible, a que tiende el Derecho, si no se respeta y salvaguarda el "bien personal" de los individuos que integran la sociedad.
FUENTES DEL DERECHO.
Según Llambías, las fuentes del derechos son los medios de expresión del derecho.
Algunos autores como "Gény" distinguen las fuentes "formales" de las fuentes "científicas"
Independientemente de tal distingo, las clásicas fuentes del derecho son las siguientes:
* La Ley
* La Costrumbre
* La Jurisprudencia
* La Doctrina de los Autores
* La Equidad
* El Derecho Comparado
1) LA LEY. Noción de Ley: La Ley, según Renard, es la regla emanada de la voluntad autoritaria de los gobernantes.
En otro términos podríamos decir que se trata de la norma dictada por autoridad competente, de carácter obligatoria y de naturaleza permanente.
Sus caracteres son:
La Socialidad; La Obligatoriedad; El Origen público; La coactividad y la Normatividad.
Desde la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (15/08/2015) debemos remarcar en materia de fuentes, lo dispuesto por este cuerpo normativo en su artículo primero:
Art. 1°. Fuentes y Aplicación: Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.
(Ampliar con el T° 1 de Llambías. Tratado de Derecho Civil y lo visto en clase)
LEY EN SENTIDO FORMAL Y LEY EN SENTIDO MATERIAL.
a) La Ley en sentido material es la norma escrita sancionada por la autoridad pública competente. Responden a este concepto: La Constitución Nacional y las constituciones provinciales; Las leyes dictadas por el Congreso Nacional y por las legislaturas provinciales, si estatuyen normas generales; los decretos reglamentarios del P.E; las ordenanzas municipales de carácter general; los reglamentos de la Corte Suprema y Acordadas de las Cámaras de Apelaciones, cuando establecen normas de carácter general.
b) La Ley en sentido formal es el acto emanado del Poder Legislativo que en el orden nacional se elabora a través de lo dispuesto en los arts. 77 a 84 de la Constitución reformada en 1994, bajo el título "De la formación y sanción de las leyes". En el orden provincial las leyes, en sentido formal, son dictadas por las legislaturas de cada provincia.
Las leyes en sentido formal, reciben un número que las identifica. Según su contenido serán al propio tiempo, o no, leyes en sentido material.
Revisten el doble carácter las expresiones del Poder Legislativo, nacional o provincial, que sientan normas generales. Por el contrario, si esas expresiones se refiere a asuntos concretos de gobierno, como el presupuesto de la administración pública, o la erección de un monumento, o el otorgamiento de una pensión, sólo serán leyes en sentido formal, pero no en sentido material porque no estatuyen norma jurídica alguna.
Importancia de la ley. En nuestro tiempo la ley constituye la fuente derecho más importante.
En los ordenamientos jurídicos primitivos la ley cedía en importancia a la costumbre. Pero cuando las relaciones sociales adquirieron mayor complejidad cada vez más quedaron sujetas al dictado de leyes que imponía la autoridad pública. Ese proceso llegó a culminar durante el siglo XIX en que llegó a pensarse con la escuela de la Exégesis, que la ley agotaba el derecho, o sea, que la ley era la única fuente o medio de expresión del derecho.
Sin duda que esto es una errónea concepción en los tiempos que corren y máxime luego de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, con sus nuevos paradigmas, entre otros el llamado "Diálogo de Fuentes".
Clasificación. Las leyes, en sentido material, pueden clasificarse desde diversos puntos de vista: a) según la índole de la sanción que contienen, b) según el sentido de su disposición, y c) según el alcance de su imperatividad.
Según el sentido de la disposición legal, se distinguen las leyes "prohibitivas" de las "dispositivas".
a) Las leyes "prohibitivas" son las que prescriben un comportamiento negativo, o en otros términos las que vedan la realización de algo que se podría efectuar si no mediase la prohibición legal.
Esta clase de leyes pueden o no haber previsto determinada sanción para el caso de contravención. Si la ley hubiera contemplado cierta sanción la infracción dará lugar a la aplicación de dicha sanción. Si en cambio nada se hubiese previsto, entonces corresponderá hacer funcionar la sanción de nulidad. (no previsto en el nuevo Código Civil y Comercial).
Ahora, según el alcance de la imperatividad legal, la ley se caracteriza por la coactividad inherente a éste. Pero esta coactividad puede ser más o menos rigurosa, pues la propia ley ha podido prever que su régimen sea dejado de lado en ciertos casos por la determinación e los particulares a quienes se autoriza para reglar de otra manera sus derechos.
En otros términos, el imperio de la ley se presenta en esas situaciones bajo una modalidad alternativa: si los particulares nada han dicho quedan sujetos al régimen concretamente previsto por la ley; si, en cambio, han usado de su derecho para regir sus propias relaciones de otra manera, quedan sujetos a esta ordenación.
Atendiendo esta gradación en la imperatividad de la ley, según que su régimen pueda o no ser dejado de lado por los particulares, se clasifican las leyes en "imperativas" y "supletorias".
a) Las leyes imperativas son aquellas que prevalecen sobre cualquier acuerdo diverso de los particulares sometidos a ellas. Su contenido se aprecia que es de
"ORDEN PÚBLICO" y consiguientemente el comportamiento previsto se impone incontrastablemente, no obstante el deseo de alguien de quedar sujeto a una regulación diferente.
b) Las leyes supletorias, también llamadas interpretativas son las que las partes pueden modificar sustituyendo su régimen por el convencional que hubiesen acordado. Consiguientemente sólo rigen en caso de ausencia de voluntad de los particulares, como ocurre respecto a los contratos, materia que en obsequio a la libertad de los individuos ha sido dejada en primer término a su propia determinación. Pero puede ocurrir que los particulares no usen de la facultad que tienen para regir sus derecho conforme a la autonomía de su voluntad y para esa hipótesis el legislador ha previsto un régimen supletorio que se inspira en lo que de acuerdo a la recta razón y a la práctica de los negocios habrían verosímilmente acordado los contratantes en caso de decidirse a usar las facultades de que disponían para ello. Por esto tales leyes supletorias se llaman también interpretativas, en cuando el legislador ha pretendido con ellas realizar la interpretación de la voluntad inexpresada de las partes.
Las leyes imperativas reinan en el sector autoritario del derecho: capacidad de las personas, familia, derechos reales, derecho laboral, etc. Las leyes supletorias son numerosas en materia de obligaciones y contratos, que han sido primordialmente confiada al libre juego de la iniciativa particular.
ORDEN JERÁRQUICO DE LEYES. PRINCIPIO DE SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN. LEYES NACIONALES Y PROVINCIALES. PIRÁMIDE JURÍDICA.
En nuestro país por razón del sistema federal adoptado por la constitución política, conviven dos ordenamientos jurídicos yuxtapuestos, el nacional originado en el Gobierno de la Nación y el provincial que proviene de la potestad legislativa de cada provincia.
En la cima de la jerarquía de las leyes están las Constituciones que emanan de los poderes constituyentes de cada Estado, el Estado nacional y los Estados provinciales.
La Constitución es la ley fundamental del Estado que organiza la forma de gobierno y las atribuciones y deberes de los gobernantes así como también las consiguientes garantías de los derechos de los gobernados. Todas las otras leyes deben ajustarse a la Constitución, y las constituciones provinciales a la nacional.
Los decretos reglamentarios son las normas que dictan el Presidente de la Nación, en el orden nacional y los gobernadores en el orden provincial, para facilitar y precisar el cumplimiento de las leyes, por lo que quedan condicionados por éstas,
no debiendo alterar su espíritu con excepciones reglamentarias" (art. 99, inc. 2, Const. Nac. reformada en 1994).
Las ordenanzas municipales (y los antiguos edictos policiales) son las normas que dictan los municipios y jefes de policía para hacer efectivas las funciones que les competen.
Esta jerarquía de las leyes indica cuáles son los motivos que pueden invalidarlas, a saber: la inconstitucionalidad o contradicción con la respectiva Constitución; la ilegalidad de los decretos reglamentarios, ordenanzas municipales; en fin la iniquidad cuando el sentido de la norma pueda representar no el afianzamiento de la justicia.
LOS TRATADOS Y LA CONSTITUCIÓN DE 1994. Hasta la reforma de 1994, la supremacía de nuestra Constitución Nacional aparecía incuestionable, no sólo frente a la legislación nacional y provincial, sino también respecto de los tratados, por aplicación de los arts. 27 y 31, aún vigentes.
Con la reforma de 1994 a la Constitución, recogiendo cierta jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (caso "Ekmekdjian", E.D., 148-338), ha reconocido a los tratados, como regla general, jerarquía superior a las leyes; y jerarquía constitucional a los tratados y convenciones sobre derechos humanos que expresamente enumera. Los no mencionados precisarán ser aprobados por las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de dicha jerarquía.
Por mencionar algunos de aquellos tratados: "La declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre"; La Declaración Universal de Derechos Humanos; "La Convención Americana sobre Derechos Humanos"; "el Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales; "El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; "La Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño.
De lo expuesto resulta que el nuevo orden jerárquico de normas es el siguiente: 1) Constitución Nacional; 2) Tratados con Jerarquía constitucional; 3) Tratados con jerarquía Superior a las leyes; 4) leyes dictadas por el Congreso Nacional; 5) Decretos Nacionales, etc.
FORMACIÓN DE LA LEY. (Llambías)
El proceso de formación de las leyes está determinado en la respectiva Constitución. En el orden nacional las leyes pueden originarse en cualquier de las Cámaras, por iniciativa de un diputado o senador, o del P.E. y requieren el voto concordante de ambos cuerpos legislativos, salvo respecto de detalles para los que puede prevalecer el voto de dos tercios de la Cámara iniciadora sobre la opinión opuesta de la Cámara revisora.
En el proceso de formulación de las leyes cabe distinguir tres momentos: la sanción, la promulgación y la publicación.
a) La sanción es un acto por el cual el Poder Legislativo crea regla legal
b) La promulgación es el acto por el cual el Poder Ejecutivo dispone el cumplimiento de la ley. Puede ser expresa, si el P.E. dicta un decreto "ex profeso", y tácita si comunicada la sanción por el Congreso el Poder Ejecutivo no devuelve observado el proyecto dentro de los siguientes diez días hábiles (art. 80 de la Constitución Nacional/Reforma de 1994).
c) La publicación es el hecho por el cual llega la ley a conocimiento del público, es decir, de los sujetos a quienes se aplica. De ordinario la publicación se verifica por la inserción del texto legal en el Boletín Oficial, pero no se descartan otros medios de efectuar la publicación de las leyes, tales como la inserción en periódicos no oficiales o su lectura por radiotelefonía, con tal que por la expectativa general deba estimarse que la ley ha sido efectivamente conocida del público por esas vías.
La publicación constituye un elemento integrante de la norma, porque ésta no puede reputarse en vigor si no es conocida por el pueblo que debe observarla.
VIGENCIA DE LA LEY.
Efectuada la publicación de la ley, ella entra en vigor a partir de la fecha que determine su texto.
Así lo dispone el art. 5° del Código Civil que establece: "Las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen.
DEROGACIÓN DE LA LEY.
En principio las leyes se sancionan para regir indefinidamente, pero el cambio de circunstancias puede hacer conveniente la derogación parcial o total de la ley
La atribución de derogar la ley compete al propio poder que la ha originado, que puede dictar una nueva ley para determinar el cese de la anterior.
La derogación de la ley puede ser expresa o tácita:
a) Es expresa cuando una nueva ley dispone explícitamente el cese de la ley anterior.
b) La derogación es tácita cuando resulta de la incompatibilidad existente entre la ley nueva y la anterior, que queda así derogada: "
lex posterior derogat priori"
Para que tenga lugar la derogación tácita de la ley anterior, la incompatibilidad de ésta con la nueva ley ha de ser absoluta.
LEY GENERAL Y LEY ESPECIAL.
No se duda que la ley especial deroga tácitamente a la ley general en cuanto a la materia comprendida en el nuevo régimen. Pero a la inversa, se entiende que la ley general no deroga a la ley especial, salvo que aparezca clara la voluntad derogatoria o por el objeto o espíritu del nuevo ordenamiento.
CADUCIDAD DE LA LEY.
Independientemente de su derogación por la sanción de una nueva ley, puede extinguirse la fuerza jurídica de una ley, ya que la constitución de una costumbre contraria a ella, ya por haberse operado un cambio tan sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta por el legislador que resulte absurda su aplicación.
2) LA COSTUMBRE (como fuente del derecho).
La costumbre es la forma espontánea de expresión del derecho, en tanto que la ley es la forma reflexiva y consciente. Históricamente la costumbre ha precedido a la ley en la organización jurídico de los pueblos: las sociedades primitivas se rigen por la costumbre y no conocen la ley escrita. Sólo cuando las relaciones sociales adquieren cierta complejidad aparece la necesidad de fijar la norma jurídica en un texto escrito.
La costumbre consiste en la observancia y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad social, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica.
Especies de costumbres.
a) Costumbre "secundum legem". Es la norma consuetudinaria que deriva su vigencia de una disposición de la ley.
b) Costumbre "praeter legem". Es la norma consuetudinaria que rige una situación no prevista por la ley.
c) Costumbre "contra legem". Es la constituida en contradicción con la ley.
3) LA JURISPRUDENCIA. (como fuente del derecho)
La jurisprudencia es la fuente de derecho que resulta de la fuerza de convicción que emana de las decisiones judiciales concordantes sobre un mismo punto.
En todos los países se advierte la tendencia de los tribunales de justicia a seguir los precedentes, y de ahí que luego de haberse dictado una serie de fallos coincidentes sobre una misma cuestión jurídica, brota de ese hecho una gran fuerza de convicción para lo futuro en cuanto es dable pensar que si una cierta regla ha concitado la adhesión de los jueces es porque ella resulta justa, y por ello, la misma doctrina ha de seguir siendo aplicada.
Para que exista jurisprudencia se requiere, de ordinario, que el criterio aplicable haya pasado la prueba de su sucesiva confrontación en diversos casos. Pero, excepcionalmente, podrá ocurrir que una sola sentencia siente jurisprudencia si cuenta con la aprobación de la crítica y constituye el apoyo referencial de ulteriores sentencias: es el "
leading case" del derecho anglosajón que arrastra con su fuerza persuasiva a los fallos posteriores.
Medios para lograr la uniformidad de la jurisprudencia.
La uniformidad de la jurisprudencia es una necesidad social y la mejor garantía de estabilidad jurídica. La contradicción entre dos fallos sobre una misma cuestión revela una vida jurídica precaria, porque siendo el derecho el ordenamiento social justo, aquel hecho comprueba que en una de las dos especies no prevaleció la justicia, no obstante la buena voluntad que haya movido a los jueces en cada caso.
Los medios para lograr la uniformidad de la jurisprudencia son: a) el recurso de inaplicabilidad de la ley, b) el recurso extraordinario, y c) el recurso de casación (en nuestro país existe en el fuero penal)
4) LA DOCTRINA DE LOS AUTORES (como fuente del Derecho)
Observa Planiol que la doctrina juega en la ciencia del derecho el mismo papel que la opinión publica en la política, el que es muy considerable, pues orienta la interpretación que cuadra efectuar del derecho.
En Roma la influencia de los doctrinarios del derecho fue fundamental. En un principio los patricios, como únicos iniciados en el conocimiento del "jus civile", acogían a la clientela que los consultaba y le daban sus respuestas, a modo de oráculo.
Después de la publicación de las XII Tablas y alcanzada la igualdad política por los plebeyos, se salio de aquella especie de misterio difundiéndose la profesión de jurisconsulto, que no consistía solamente en la evaluación de consultas sino también en la enseñanza del derecho abierta a todos. Tiberio Coruncanio fue el primer plebeyo que llego a la dignidad de gran pontífice y ademas ejercicio la profesión del derecho. Luego de el, dice Cicerón, muchos le siguieron y cerca de 50 años después el Senado obsequio o Escipion Nasica una casa en la
Vía Sacra para que pudiese ser consultado mas fácilmente.
Imagen del Foro Romano en la actualidad (la Vía Sacra).
Según Cicerón, en su tiempo, la profesión de jurisconsulto se resumía en cuatro palabras: "respondere", "cavere", "agere" y "scribere", es decir, responder a la consultas, aconsejar las precauciones legales en los negocios, representar y patrocinar en los juicios, y enseñar mediante la publicación de libros de derecho. Practicando esta ultima actividad, Quinto Mucio Scevola constituyo, según Pomponio, el "jus civile", es decir, el derecho fundado por los pretores desarrollado en su conjunto general a través de 18 libros.
La gravitación e influencia de los jurisperitos fue grande en Roma. Su pensamiento y doctrina, por el crédito que merecía y por la autoridad del saber, llego a ocupar un lugar señalado como fuente del derecho, pues los Pretores lo seguían habitualmente. El dictamen del jurisconsulto no se imponía al Pretor como obligatorio: su autoridad no era individual, sino de conjunto por la coincidencia de pareceres, por el poder de la lógica y por la utilidad que brindaba al buen sentido de los romanos.
Augusto acordó a ciertos jurisconsultos la facultad de evacuar consultas con fuerza de ley: eran los que gozaban del "
jus publice respondendi ex autoritate principi". Los demás jurisconsultos ejercitaban el "
jus publice respondendi sine auctoritate principi" e influían sobre los jueces por el vigor y lógica de sus opiniones.
En la primera mitad del S. II, el emperador Adriano modifico el sistema exigiendo, para que tuviesen fuerza de ley, que las opiniones de los jurisconsultos dotados del "jus publice respondendi" fueran concordantes. Pero como mantuvieron su valor las opiniones escritas de los jurisconsultos oficiales fallecidos proliferaron las normas de este carácter a tal punto que se hizo necesaria una selección de fuentes doctrinarias: tal el sentido de la ley de citas de los emperadores Teodosio II y Valentiniano III (año 426) que solo acordó valor de fuente forma a los textos de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino y Gayo, y a los citados por estos probándose la autenticidad de la cita.
Justiniano extinguió a la doctrina como fuente formal de derecho después de recoger en el Digesto las opiniones de los jurisconsultos mas valiosas. Pero la fuerza de ellas, a partir de entonces, no provenía de su origen doctrinario, sino de haber pasado a ser texto legal comprendido en el "
Corpus Juris Civilis". Se dio así una evolución interesante de opiniones doctrinarias que quedaron condensadas en un texto legal.
La Doctrina en el Derecho Moderno.
En nuestro tiempo la doctrina de los autores no constituye una fuente "formal" del derecho, porque ella no impera en virtud de una autoridad que se imponga al interprete independientemente del asentimiento intelectual de este. La doctrina vale como expresión o traducción del derecho por la fuerza de convicción que ella es capaz de transmitir. Y desde este punto de vista la importancia de la doctrina como fuente científica del derecho, es innegable, por el sistemático conocimiento del ordenamiento jurídico que ella proporciona, al mostrar al interprete todas las posibilidades del derecho positivo.
5) LA EQUIDAD (como fuente del Derecho)
La equidad es la versión inmediata y directa del derecho natural, o como dice Savatier, "el derecho natural interpretado objetivamente por el juez"
Recordemos que el derecho natural es "aquel conjunto de primeros principios del orden jurídico que deben informar esencialmente toda legislación positiva para que sea de veras derecho o asignación de lo propio a cada uno de acuerdo con las esenciales exigencias de la naturaleza humana en cada circunstancia.
De aquí se sigue que la equidad ampara los bienes fundamentales del hombre cuya privación trae consigo la perdida de la existencia o condición humana.
El juez se servirá, pues, de la equidad para decir el derecho cuando el legislador es oscuro o cuando es incompleto.
La equidad proporciona el criterio para arribar a una solución de especie que, según dice Aristoteles, obtiene "una dichosa rectificación de la justicia rigurosamente legal". Para Aristoteles hay ciertas materias rebeldes a una sujeción a normas generales.
6) EL DERECHO COMPARADO (como fuente del Derecho)
El derecho comparado consiste en el estudio de la diversas instituciones jurídicas a través de las legislaciones positivas vigentes en distintos países.
Corresponde señalar dos orientaciones metodológicas en la investigación referente al derecho comparado: a) investigación restringida a legislaciones de similar afinidad cultural; b) investigación amplia a través de toda clase de legislaciones.
Conforme al criterio adoptado en el párrafo precedente, entendemos que el método apropiado es el primero de los mencionados, pues ningún rigor científico puede esperarse de investigaciones que indiscriminadamente computan los datos provenientes de legislaciones carentes de homogeneidad cultural.
ORDEN PUBLICO.
Se denomina "orden publico" al conjunto de principios eminentes - religiosos, morales, políticos y económicos- a los cuales se vincula la digna subsistencia de la organización social establecida.
La expresión "orden publico" alude a una categoría o clase de disposiciones de fundamental interés para el pueblo, para la Nación, para la sociedad entera. En la locución "el matrimonio es una institución de orden publico", por ejemplo, se alude a la trascendencia de esa institución que la pone por encima de la voluntad de los esposos.
PERSONA.
El Libro Primero. Parte General. Título I. Persona Humana. Capítulo 1. Comienzo de la Existencia.
La persona humana, conforme a la doctrina judicial de la Corte Federal, es la figura central del derecho.
El Art. 19 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) dispone que: "La existencia de la persona humana comienza con la concepción".
Como vimos en clase, el nuevo código mantiene la misma terminología que el Código de Vélez, refiriéndose a la "concepción" y con ello permanece el gran interrogante sobre cuándo, técnicamente, comienza la concepción.
Las dos grandes teorías son: 1) "de la fecundación"; y 2) "de la anidación".
La primera de ellas, "La fecundación" posiciona el momento de la concepción a cuando el óvulo es fecundado por el espermatozoide.
Acorde con este criterio se pronunció la Corte Suprema en el año 2002, con el fallo conocido como "Portal de Belén" (visto en clase). Con esta posición la pastilla conocida como "del día después" se convierte en abortiva.
La segunda teoría es "La anidación" que sostiene que mientras el embrión no se implante en el útero materno no comienza la concepción.
El gran interrogante que deja esta última teoría es conocer que categoría jurídica tendría el embrión mientras no se haya implantado en el útero. Esto es un dilema científico, filosófico y religioso, no resuelto.
El artículo 20 trata sobre la "Duración del embarazo". Época de la concepción. Es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta, excluyendo el día del nacimiento.
Art. 21. Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida.
Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume.
En punto al fallo "F.A.L" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación:
En marzo de 2012,
la Corte Suprema de Justicia de la Nación falló sobre la interpretación que se debe dar al artículo 86 del Código Penal de la Nación, y estableció que
el aborto no es punible (es decir, no es un delito) cuando la salud o la vida de la mujer están en peligro o cuando el embarazo es producto de una violación o “un atentado al pudor de una mujer idiota o demente”.
En el
fallo denominado “F. A. L.”, la Corte
también le encargó a las autoridades nacionales y provinciales la implementación de protocolos hospitalarios “para la concreta atención de los abortos no punibles a los efectos de remover todas las barreras administrativas o fácticas al acceso a los servicios médicos”.
ACCESO A LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO
Ley 27610Disposiciones.El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de
Ley:
Artículo 1º- Objeto. La presente ley tiene por objeto regular el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo y a la atención postaborto, en cumplimiento de los compromisos asumidos por el Estado argentino en materia de salud pública y derechos humanos de las mujeres y de personas con otras identidades de género con capacidad de gestar y a fin de contribuir a la reducción de la morbilidad y mortalidad prevenible.
Art. 2º- Derechos. Las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar tienen derecho a:
a) Decidir la interrupción del embarazo de conformidad con lo establecido en la presente ley;
b) Requerir y acceder a la atención de la interrupción del embarazo en los servicios del sistema de salud, de conformidad con lo establecido en la presente ley;
c) Requerir y recibir atención postaborto en los servicios del sistema de salud, sin perjuicio de que la decisión de abortar hubiera sido contraria a los casos legalmente habilitados de conformidad con la presente ley;
d) Prevenir los embarazos no intencionales mediante el acceso a información, educación sexual integral y a métodos anticonceptivos eficaces.
Art. 3º- Marco normativo constitucional. Las disposiciones de la presente ley se enmarcan en el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, los tratados de derechos humanos ratificados por la República Argentina, en especial la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés) y su Protocolo Facultativo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belém do Pará”, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, en virtud de la protección que otorgan a los derechos sexuales y reproductivos, a la dignidad, a la vida, a la autonomía, a la salud, a la educación, a la integridad, a la diversidad corporal, a la identidad de género, a la diversidad étnico-cultural, a la privacidad, a la libertad de creencias y pensamientos, a la información, a gozar de los beneficios de los avances científicos, a la igualdad real de oportunidades, a la no discriminación y a una vida libre de violencias.
Art. 4º- Interrupción voluntaria del embarazo. Las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar tienen derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo hasta la semana catorce (14), inclusive, del proceso gestacional.
Fuera del plazo dispuesto en el párrafo anterior, la persona gestante tiene derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo solo en las siguientes situaciones:
a) Si el embarazo fuere resultado de una violación, con el requerimiento y la declaración jurada pertinente de la persona gestante, ante el personal de salud interviniente.
En los casos de niñas menores de trece (13) años de edad, la declaración jurada no será requerida;
b) Si estuviere en peligro la vida o la salud
integral de la persona gestante.
Art. 5º- Derechos en la atención de la salud. Toda persona gestante tiene derecho a acceder a la interrupción de su embarazo en los servicios del sistema de salud o con su asistencia, en un plazo máximo de diez (10) días corridos desde su requerimiento y en las condiciones que se establecen en la presente ley y en las leyes 26.485, 26.529 y concordantes.
El personal de salud debe garantizar las siguientes condiciones mínimas y derechos en la atención del aborto y postaborto:
a) Trato digno. El personal de salud debe observar un trato digno, respetando las convicciones personales y morales de la paciente, para erradicar prácticas que perpetúan el ejercicio de violencia contra las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar;
b) Privacidad. Toda actividad médico-asistencial tendiente a obtener y transmitir información y documentación clínica de la paciente debe garantizar la construcción y preservación de un ambiente de confianza entre el personal de salud y las personas que solicitan la atención, y observar el estricto respeto por su intimidad, dignidad humana y autonomía de la voluntad, así como el debido resguardo de la confidencialidad; solo se compartirá información o se incluirá a su familia o a su acompañante con su expresa autorización, conforme las previsiones del artículo 8º de la presente ley.
Asimismo, deberá protegerse a la paciente de injerencias ilegítimas por parte de terceros.
En los casos de violación cuyas víctimas fueran niñas o adolescentes, el deber de comunicar la vulneración de derechos previsto en el artículo 30 de la ley 26.061 y el deber de formular denuncia penal establecido en el artículo 24, inciso e), de la ley 26.485 en el marco de lo dispuesto por el artículo 72 del Código Penal, deberán cumplirse respetando el derecho a la privacidad y confidencialidad de niñas y adolescentes, su capacidad progresiva e interés superior de conformidad con la Convención de los Derechos del Niño, la ley 26.061 y el artículo 26 del Código Civil y Comercial, y no deberán obstruir ni dilatar el acceso a los derechos establecidos en la presente ley;
c) Confidencialidad. El personal de salud debe crear las condiciones para el resguardo de la confidencialidad y el secreto médico durante todo el proceso de atención y también con posterioridad. Debe informar durante la consulta que la confidencialidad está garantizada y resulta alcanzada por el secreto médico.
La paciente tiene derecho a que toda persona que participe en la elaboración o manejo de la documentación clínica, o bien tenga acceso al contenido de la misma, deba respetar el derecho a la confidencialidad, salvo expresa autorización escrita de la propia paciente;
d) Autonomía de la voluntad. El personal de salud debe respetar las decisiones de las pacientes respecto al ejercicio de sus derechos reproductivos, las alternativas de tratamiento y su futura salud sexual y reproductiva. Las decisiones de la paciente no deben ser sometidas a juicios derivados de consideraciones personales, religiosas o axiológicas por parte del personal de salud, debiendo prevalecer su libre y autónoma voluntad;
e) Acceso a la información. El personal de salud debe mantener una escucha activa y respetuosa de las pacientes para expresar libremente sus necesidades y preferencias. La paciente tiene derecho a recibir la información sobre su salud; el derecho a la información incluye el de no recibir información inadecuada en relación con la solicitada.
Se debe suministrar información sobre los distintos métodos de interrupción del embarazo, los alcances y consecuencias de la práctica. Dicha información debe ser actualizada, comprensible, veraz y brindada en lenguaje y con formatos accesibles.
El personal de salud y las autoridades públicas tienen la obligación de suministrar la información disponible sobre los derechos protegidos por la presente ley de forma dinámica y a lo largo de todo el proceso de atención, incluso si no hay una solicitud explícita;
f) Calidad. El personal de salud debe respetar y garantizar el tratamiento del aborto conforme los alcances y la definición de la Organización Mundial de la Salud. La atención será brindada siguiendo los estándares de calidad, accesibilidad, competencia técnica, rango de opciones disponibles e información científica actualizada.
Art. 6º- Información y tratamiento del aborto y de la salud sexual y reproductiva. Realizada la solicitud de interrupción voluntaria del embarazo de conformidad con el artículo 4º, el establecimiento de salud pondrá a disposición de las personas gestantes que así lo requieran, en el marco del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable, ley 25.673, lo siguiente:
a) Información sobre el procedimiento que se llevará a cabo y los cuidados posteriores necesarios, siguiendo los criterios del artículo anterior;
b) Atención integral de su salud a lo largo de todo el proceso;
c) Acompañamiento en el cuidado de la salud e información adecuada y accesible a las necesidades de cada persona, científica, actualizada sobre los distintos métodos anticonceptivos disponibles, así como la provisión de los métodos anticonceptivos previstos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) y en la ley 25.673 o la normativa que en el futuro la reemplace.
Estos servicios no son obligatorios para la paciente ni condición para la realización de la práctica.
Art. 7º- Consentimiento informado. Previo a la realización de la interrupción voluntaria del embarazo se requiere el consentimiento informado de la persona gestante expresado por escrito, de conformidad con lo previsto en la ley 26.529 y concordantes y en el artículo 59 del Código Civil y Comercial de la Nación. Nadie puede ser sustituido en el ejercicio personal de este derecho.
Art. 8º- Personas menores de edad. En el marco de lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño, la ley 26.061, el artículo 7º del anexo I del decreto 415/06, el artículo 26 del Código Civil y Comercial de la Nación y la resolución 65/15 del Ministerio de Salud de la Nación, la solicitud de la interrupción voluntaria del embarazo deberá ser efectuada de la siguiente manera:
a) Las personas mayores de dieciséis (16) años de edad tienen plena capacidad por sí para prestar su consentimiento a fin de ejercer los derechos que otorga la presente ley;
b) En los casos de personas menores de dieciséis (16) años de edad, se requerirá su consentimiento informado en los términos del artículo anterior y se procederá conforme lo dispuesto en el artículo 26 del Código Civil y Comercial y la resolución 65/15 del Ministerio de Salud de la Nación en concordancia con la Convención de los Derechos del Niño, la ley 26.061, el artículo 7º del anexo I del decreto reglamentario 415/06 y el decreto reglamentario 1.282/03 de la ley 25.673.
Art. 9º- Personas con capacidad restringida. Si se tratare de una persona con capacidad restringida por sentencia judicial y la restricción no tuviere relación con el ejercicio de los derechos que otorga la presente ley, podrá prestar su consentimiento informado sin ningún impedimento ni necesidad de autorización previa alguna y, si lo deseare, con la asistencia del sistema de apoyo previsto en el artículo 43 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Las personas que actúan como sistema de apoyo no representan ni sustituyen a la persona con discapacidad en el ejercicio de sus derechos y, por tanto, es necesario que el diseño del sistema de apoyo incorpore salvaguardas adecuadas para que no existan abusos y las decisiones sean tomadas por la titular del derecho.
Si la sentencia judicial de restricción a la capacidad impide prestar el consentimiento para el ejercicio de los derechos previstos en la presente ley, o la persona ha sido declarada incapaz judicialmente, deberá prestar su consentimiento con la asistencia de su representante legal o, a falta o ausencia de este o esta, la de una persona allegada, en los términos del artículo 59 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Art. 10.- Objeción de conciencia. El o la profesional de salud que deba intervenir de manera directa en la interrupción del embarazo tiene derecho a ejercer la objeción de conciencia. A los fines del ejercicio de la misma, deberá:
a) Mantener su decisión en todos los ámbitos, público, privado o de la seguridad social, en los que ejerza su profesión;
b) Derivar de buena fe a la paciente para que sea atendida por otro u otra profesional en forma temporánea y oportuna, sin dilaciones;
c) Cumplir con el resto de sus deberes profesionales y obligaciones jurídicas.
El personal de salud no podrá negarse a la realización de la interrupción del embarazo en caso de que la vida o salud de la persona gestante esté en peligro y requiera atención inmediata e impostergable.
No se podrá alegar objeción de conciencia para negarse a prestar atención sanitaria postaborto.
El incumplimiento de las obligaciones establecidas en el presente artículo dará lugar a las sanciones disciplinarias, administrativas, penales y civiles, según corresponda.
Art. 11.- Objeción de conciencia. Obligaciones de los establecimientos de salud. Aquellos efectores de salud del subsector privado o de la seguridad social que no cuenten con profesionales para realizar la interrupción del embarazo a causa del ejercicio del derecho de objeción de conciencia de conformidad con el artículo anterior, deberán prever y disponer la derivación a un efector que realice efectivamente la prestación y que sea de similares características al que la persona solicitante de la prestación consultó. En todos los casos se debe garantizar la realización de la práctica conforme a las previsiones de la presente ley. Las gestiones y costos asociados a la derivación y el traslado de la paciente quedarán a cargo del efector que realice la derivación. Todas las derivaciones contempladas en este artículo deberán facturarse de acuerdo con la cobertura a favor del efector que realice la práctica.
Art. 12.- Cobertura y calidad de las prestaciones. El sector público de la salud, las obras sociales enmarcadas en la ley 23.660 y en la ley 23.661, el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados creado por la ley 19.032, las entidades y agentes de salud comprendidos en la ley 26.682, de marco regulatorio de medicina prepaga, las entidades que brinden atención dentro de la reglamentación del decreto 1.993/11, las obras sociales de las fuerzas armadas y de seguridad, las obras sociales del Poder Legislativo y Judicial y las comprendidas en la ley 24.741, de obras sociales universitarias, y todos aquellos agentes y organizaciones que brinden servicios médico-asistenciales a las personas afiliadas o beneficiarias, independientemente de la figura jurídica que posean, deben incorporar la cobertura integral y gratuita de la interrupción voluntaria del embarazo prevista en la presente ley en todas las formas que la Organización Mundial de la Salud recomienda. Estas prestaciones quedan incluidas en el Programa Nacional de Garantía de Calidad de la Atención Médica y en el PMO con cobertura total, junto con las prestaciones de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo.
Art. 13.- Educación sexual integral y salud sexual y reproductiva. El Estado nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios tienen la responsabilidad de implementar la ley 26.150, de Educación Sexual Integral, estableciendo políticas activas para la promoción y el fortalecimiento de la salud sexual y reproductiva de toda la población.
Estas políticas deberán estar enmarcadas en los objetivos y alcances establecidos en las leyes 23.798, 25.673, 26.061, 26.075, 26.130, 26.150, 26.206, 26.485, 26.743 y 27.499, además de las leyes ya citadas en la presente ley. Deberán, además, capacitar sobre perspectiva de género y diversidad sexual a los y las docentes y a los y las profesionales y demás trabajadores y trabajadoras de la salud, a fin de brindar atención, contención y seguimiento adecuados a quienes soliciten realizar una interrupción voluntaria del embarazo en los términos de la presente ley, así como a los funcionarios públicos y las funcionarias públicas que actúen en dichos procesos.
Art. 14.- Modificación del Código Penal. Sustitúyese el artículo 85 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:
Artículo 85: El o la que causare un aborto será reprimido:
1. Con prisión de tres (3) a diez (10) años, si obrare sin consentimiento de la persona gestante. Esta pena podrá elevarse hasta quince (15) años si el hecho fuere seguido de la muerte de la persona gestante.
2. Con prisión de tres (3) meses a un (1) año, si obrare con consentimiento de la persona gestante, luego de la semana catorce (14) de gestación y siempre que no mediaren los supuestos previstos en el artículo 86.
Art. 15.- Incorporación del artículo 85 bis al Código Penal. Incorpórase como artículo 85 bis del Código Penal de la Nación, el siguiente:
Artículo 85 bis: Será reprimido o reprimida con prisión de tres (3) meses a un (1) año e inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena, el funcionario público o la funcionaria pública o la autoridad del establecimiento de salud, profesional, efector o personal de salud que dilatare injustificadamente, obstaculizare o se negare, en contravención de la normativa vigente, a practicar un aborto en los casos legalmente autorizados.
Art. 16.- Sustitución del artículo 86 del Código Penal. Sustitúyese el artículo 86 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:
Artículo 86: No es delito el aborto realizado con consentimiento de la persona gestante hasta la semana catorce (14) inclusive del proceso gestacional.
Fuera del plazo establecido en el párrafo anterior, no será punible el aborto practicado con el consentimiento de la persona gestante:
1. Si el embarazo fuere producto de una violación. En este caso, se debe garantizar la práctica con el requerimiento y la declaración jurada de la persona gestante ante el o la profesional o personal de salud interviniente.
En los casos de niñas menores de trece (13) años de edad, la declaración jurada no será requerida.
2. Si estuviera en riesgo la vida o la salud
integral de la persona gestante.
Art. 17.- Sustitución del artículo 87 del Código Penal. Sustitúyese el artículo 87 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:
Artículo 87: Será reprimido o reprimida con prisión de seis (6) meses a tres (3) años, el o la que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado del embarazo de la persona gestante fuere notorio o le constare.
Art. 18.- Sustitución del artículo 88 del Código Penal. Sustitúyese el artículo 88 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:
Artículo 88: Será reprimida con prisión de tres (3) meses a un (1) año, la persona gestante que, luego de la semana catorce (14) de gestación y siempre que no mediaren los supuestos previstos en el artículo 86, causare su propio aborto o consintiera que otro se lo causare. Podrá eximirse la pena cuando las circunstancias hicieren excusable la conducta.
La tentativa de la persona gestante no es punible.
Art. 19.- Capacitación. El personal de salud deberá capacitarse en los contenidos de esta ley y de la normativa complementaria y reglamentaria. A tal fin, el Ministerio de Salud de la Nación y los ministerios provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires implementarán los correspondientes programas de capacitación.
Art. 20. - Autoridad de aplicación. La autoridad de aplicación de la presente ley será establecida por el Poder Ejecutivo nacional.
Art. 21.- Orden público. Las disposiciones de la presente ley son de orden público y de aplicación obligatoria en todo el territorio de la República Argentina.
Art. 22.- Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.
DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS TREINTA DÍAS DEL MES DE DICIEMBRE DEL AÑO DOS MIL VEINTE.
REGISTRADA BAJO EL N° 27610
CLAUDIA LEDESMA ABDALA DE ZAMORA - SERGIO MASSA - Marcelo Jorge Fuentes - Eduardo Cergnul
e. 15/01/2021 N° 1961/21 v. 15/01/2021
(Nota Infoleg: Los textos en negrita fueron observados por el Decreto N° 14/2021 B.O. 15/01/2020)
Hemos visto que el CCyCN establece dos clases de capacidades de la persona humana:
1)
Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados. (Art. 22)
2)
Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial. (Art. 23)
Personas incapaces de ejercicio (Art. 24).
Son incapaces de ejercicio:
a) La persona por nacer
b) La persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2a de este Capítulo (del CCyCN).
c) La persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión.
Persona menor de edad.
El artículo 25 del CCyCN trata del Menor de edad y adolescente. Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años.
Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años.
Art. 26.- Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad.
La persona menor de edad ejerce sus derecos a través de sus representantes legales.
No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.
Recordemos que hemos visto en clase la figura del "Abogado del Niños" que debe proporcionar en forma gratuita por el Estado, en caso de conflicto de intereses entre el niño y sus representantes legales.
La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona.
Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.
A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.
Emancipación. (Art. 27). La celebración del matrimonio antes de los dieciocho años emancipa a la persona menor de edad.
La persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas en el Código.
La emancipación es irrevocable. La nulidad del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, excepto respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada.
Según el art. 30 del CCyCN la persona menor de edad que ha obtenido título habilitantes para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necedad de previa autorización. Tiene la administración y disposición de los bienes que adquiere con el producto de su profesión y puede estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ella.
Principios comunes a la capacidad.
Art. 31.
Reglas generales. La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas generales:
a) La capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial.
b) Las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona.
c) La intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial.
d) La persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión.
e) La persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios.
f) Deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades.
Art. 32.
Persona con capacidad restringida y con incapacidad. El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una
adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes.
Inhabilitados.
Art. 48.
Pródigos. Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestión de sus bienes exponga a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio. A estos fines, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. La acción sólo corresponde al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y descendientes.
Muerte digna vs. Eutanasia.
La ley 26.742 conocida como de "
Muerte Digna" prevé:
Autonomía de la voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad.
En el marco de esta potestad, el paciente que presente una enfermedad irreversible, incurable o se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, informado en forma fehaciente, tiene el derecho a manifestar su voluntad en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital cuando sean extraordinarias o desproporcionadas en relación con la perspectiva de mejoría, o produzcan un sufrimiento desmesurado. También podrá rechazar procedimientos de hidratación o alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible o incurable.
En todos los casos la negativa o el rechazo de los procedimientos mencionados no significará la interrupción de aquellas medidas y acciones para el adecuado control y alivio del sufrimiento del paciente.
Como puede verse, la muerte digna está prevista legalmente y tiene reglado su procedimiento. En cambio la "eutanasia" que etimológicamente significa "ayudar a bien morir" no tiene previsión legal y por el contrario, su práctica está prohibida.
NOMBRE.
El art. 62 dispone que el nombre es un Derecho/Deber. La persona humana tiene el derecho y el deber de usar el prenombre y el apellido que le corresponden.
Reglas concernientes al prenombre. La elección del prenombre está sujeta a las siguientes reglas:
a) Corresponde a los padres o a las personas a quienes ellos den su autorización para tal fin; a falta o impedimento de uno de los padres, corresponde la elección o dar la autorización al otro; en defecto de todos, debe hacerse por los guardadores, el Ministerio Público o el funcionario del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
b) No pueden inscribirse más de tres prenombres, apellidos como prenombres, primeros prenombres idénticos a primeros prenombres de hermanos vivos; tampoco pueden inscribirse prenombres extravagantes.
c) Pueden inscribirse nombres aborígenes o derivados de voces aborígenes autóctonas y latinoamericanas.
Art. 64.
Apellido de los hijos. El hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro.
Todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el apellido y la integración compuesta que se haya decidido para el primero de los hijos.
El hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial lleva el apellido de ese progenitor.
Damos un ejemplo con la transcripción del sumario de un fallo que trató el apellido compuesto del padre y el derecho del hijo a incorporarlo como una sola unidad.
Cita: MJ-JU-M-126364-AR | MJJ126364 | MJJ126364
El apellido compuesto que es inescindible se transmite íntegramente a los hijos, conservando su estructura de pluralidad de elementos.
Sumario:
1.-Corresponde hacer lugar a la medida autosatisfactiva solicitada por los padres del niño, ordenando a la Dirección General del Registro Provincial de las Personas proceda a inscribir en forma inmediata al menor como hijo de los actores, con el apellido compuesto del padre del niño, otorgándole el correspondiente documento nacional de identidad; ello, pues existió una evidente omisión de la autoridad registral, quien debió en forma inmediata registrar al niño recién nacido atento a su condición de sujeto de derecho en estado de vulnerabilidad o en su defecto expedirse de alguna manera fehaciente de los fundamentos de su negativa, máxime cuando los padres requirieron en distintas oportunidades su inscripción por medio de carta documento y exposición policial.
2.-El sujeto que requiere tutela judicial inmediata es un recién nacido que no tiene identificación como sujeto de derecho, sumado a su vulnerabilidad por su condición de niño en la primera etapa de su vida, por lo que necesita contar imperiosamente en forma inmediata con el reconocimiento de su personalidad jurídica a través del nombre y apellido compuesto de su padre, y la pertinente identificación con la expedición de su documento para acceder a otros derechos fundamentales como la identificación familiar, salud, vida e integridad personal.
3.-Ambos padres están de acuerdo que su hijo extramatrimonial lleve el apellido compuesto del padre, y si bien el apellido de éste al momento de su inscripción pudo ser doble apellido por contener el paterno y materno, el transcurso del tiempo con su utilización lo convirtió en compuesto, constituyendo una sola unidad inseparable y por ello debe trasmitirse en su totalidad.
Fallo:
N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.
Goya (Ctes), 03 de julio de 2020.
AUTOS Y VISTOS: Estos obrados caratulados “U. M. J. Y/O OTRO S/ MEDIDA AUTOSATISFACTIVA (CONOCIMIENTO)” – Expte N° 39080/20.
Art. 65.
Apellido de persona menor de edad sin filiación determinada. La persona menor de edad sin filiación determinada debe ser anotada por el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas con el apellido que está usando, o en su defecto, con un apellido común.
Art. 67.
Cónyuges. Cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la preposición "de" o sin ella.
La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo.
El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial.
Art. 69.
Cambio de nombre. El cambio de prenombre o apellido sólo procede si existen justos motivos a criterio del juez.
Se considera justo motivo, de acuerdo a las particularidades del caso, entre otros, a:
a) El seudónimo, cuando hubiese adquirido notoriedad.
b) La raigambre cultural, étnica o religiosa.
c) La afectación de la personalidad de la persona interesada, cualquiera sea su causa, siempre que se encuentre acreditada.
Se consideran justos motivos, y no requieren intervención judicial, el cambio de prenombre por razón de identidad de género y el cambio de prenombre y apellido por haber sido víctima de desaparición forzada, apropiación ilegal o alteración o supresión del estado civil o de la identidad.
Art. 70.-
Proceso. Todos los cambios de prenombre o apellido deben tramitar por el proceso más abreviado que prevea la ley local, con la intervención del Ministerio Público. El pedido debe publicarse en el diario oficial una vez por mes, en el lapso de dos meses. Puede formularse oposición dentro de los quince días hábiles contados desde la última publicación. Debe requerirse información sobre medidas precautorias existentes respecto del interesado. La sentencia es oponible a terceros desde su inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Deben rectificarse todas las partidas, títulos, títulos y asientos registrales que sean necesarios.
Art. 71.-
Acciones de protección del nombre. Puede ejercer acciones en defensa de su nombre:
a) Aquel a quien le es desconocido el uso de su nombre, para que le sea reconocido y se prohíba toda futura impugnación por quien lo niega; se debe ordenar la publicación de la sentencia a costa del demandado.
b) Aquel cuyo nombre es indebidamente usado por otro, para que cese en ese uso.
c) Aquel cuyo nombre es usado para la designación de coas o personajes de fantasía, si ello le causa perjuicio material o moral, para que cese el uso.
En todos los casos puede demandarse la reparación de los daños y el juez puede disponer la publicación de la sentencia.
Las acciones puede ser ejercidas exclusivamente por el interesado; si ha fallecido, por sus descendientes, cónyuge o conviviente, y a falta de éstos, por los ascendientes o hermanos.
Art. 72.
Seudónimo. El seudónimo notorio goza de la tutela del nombre.
DOMICILIO.
El domicilio es el lugar donde se reside habitualmente, pero quien tiene actividad profesional y económica lo tiene en el lugar donde la desempeña para las obligaciones nacidas de dicha actividad.
Art. 73.
Domicilio real. La persona humana tiene domicilio real en el lugar de su residencia habitual. Si ejerce actividad profesional o económica lo tiene en el lugar donde la desempeña para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha actividad.
Art. 74.-
Domicilio legal. El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Sólo la ley puede establecerlo, y sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales:
a) Los funcionarios públicos, tiene su domicilio en el lugar en que deben cumplir sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o de simple comisión.
b) Los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que lo están prestando.
c) Los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tienen domicilio conocido, lo tiene en el lugar de su residencia actual.
d) Las personas incapaces lo tiene en el domicilio de sus representantes.
Art. 75
Domicilio especial. Las partes de un contrato pueden elegir un domicilio para el ejercicio de los derecho y obligaciones que de él emanan.
Art. 76.
Domicilio ignorado. La persona cuyo domicilio no es conocido lo tiene en le lugar donde se encuentra y si éste también se ignora en el ultimo domicilio conocido.
Art. 77.
Cambio de domicilio. El domicilio puede cambiarse de un lugar a otro. Esta facultad no puede ser coartada por contrato, ni por disposición de última voluntad. El cambio de domicilio se verifica instantáneamente por el hecho de trasladar la residencia de un lugar a otro con ánimo de permanecer en ella.
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Hechos y Actos jurídicos.
Hecho jurídico:
El art. 257 del Código Civil y Comercial dispone: El hecho jurídico es el acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurídico, produce el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas.
Acto jurídico:
El art. 259 por su parte dice: El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas.
Art. 260. Acto voluntario. El acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior.
Art. 261. Acto involuntario. Es involuntario por falta de discernimiento:
a) El acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de la razón.
b) El acto ilícito de la persona menor de edad que no ha cumplido diez años.
c) El acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece años, sin perjuicio de lo establecido por disposiciones especiales.
El art. 284 establece la
libertad de formas. Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar las que estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma más exigente qu la impuesta por la ley.
El art. 285.-
Forma impuesta. El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad.
Art. 286.-
Expresión escrita. La expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos.
Art. 287.-
Instrumentos privados y particulares no firmados. Los instrumentos particulares puede estar firmados o no. Si lo están, se llaman instrumentos privados.
Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares no firmados; esta categoría comprende todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y; cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información.
Art. 288.-
Firma. La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo.
En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento.
Art. 289.- Enunciación. Son instrumentos públicos:
a) Las escrituras públicas y sus copias o testimonios.
b) Los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con los requisitos que establecen las leyes.
c) Los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme a las leyes que autorizan su emisión.
Art. 299.
Escritura Pública. Definición. La escritura pública es el instrumento matriz extendido en el protocolo de un escribano público o de otro funcionario autorizados para ejercer las mismas funciones, que contienen uno o más actos jurídicos. La copia o testimonio de las escrituras públicas que expiden los escribanos es instrumento público y hace plena fe como la escritura matriz. Si hay alguna variación entre ésta y la copia o testimonio, se deb estar al contenido de la escritura matriz.
Art. 300.-
Protocolo. El protocolo se forma con los folios habilitados para el uso de cada registro, numerados correlativamente en cada año calendario, y con los documentos que se incorporan por exigencia legal o a requerimiento de las partes del acto. Corresponde a la ley local reglamentar lo relativo a las características de los folios, su expedición, así como los demás recaudos relativos al protocolo, forma y modo de su colección en volúmenes o legajos, su conservación y archivo.
Art. 310.-
Actas. Se denominan actas los documentos notariales que tienen por objeto la comprobación de hechos.
Art. 313.-
Firma de los instrumentos privados. Si alguno de los firmantes de un instrumento privado no sabe o no puede firmar, puede dejarse constancia de la impresión digital o mediante la presencia de dos testigos que deben suscribir también el instrumento.
Art. 315.-
Documento firmado en blanco. El firmante de un documento en blanco puede impugnar su contenido mediante la prueba de que no responde a sus instrucciones, pero no puede valerse para ello de testigos si no existe principio de prueba por escrito. El desconocimiento del firmante no debe afectar a terceros de buena fe.
Cuando el documento firmado en blanco es sustraído contra la voluntad de la persona que lo guarda, esas circunstancias pueden probarse por cualquier medio...
CONTRATOS.
Definición de Contrato: es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.
Se incorporan algunos principios jurídicos aplicables en la materia como:
*
La libertad de las partes para celebrar y configurar el contenido del contrato dentro de los límites impuestos por la ley y el orden público.
*
La fuerza obligatoria mediante la cual el contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Sólo puede ser modificado o extinguido conforme lo que en él se disponga, por acuerdo de partes o en los supuestos que, sobre adecuación del contrato, están previstos en la ley.
*
La buena fe en la celebración, interpretación y ejecución.
*
Facultades de los jueces. Se establece que los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio, cuando se afecta de modo manifiesto el orden público.
Estos cuatro elementos los veremos expresados en los artículos del Código Civil y Comercial de la Nación que se mencionan a continuación.
El art. 958 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) trata sobre la libertad de contratación y dispone que "
Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres".
Art. 959 CCyCN Efecto vinculante:
Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé.
Art. 960 CCyCN. Facultades de los jueces:
Los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público.
Art. 961.- Buena Fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.
Las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible. (art. 962 CCyC).
Formación del Consentimiento.
Observamos aquí los tres elementos. El consentimiento, la oferta y la aceptación.
La regla general es que los contratos se perfeccionan con la aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo.
La redacción se ajusta a los principios de Unidroit, que receptan la oferta/aceptación, como aquellos casos en que hay un proceso continuo que comienza con tratativas y se va concretando gradualmente.
Las particularidades que surgen de los contratos por adhesión y de consumo, son reguladas separadamente y no se confunden con esta normativa general.
El contrato se celebra por adhesión cuando las partes no negocian sus cláusulas, ya qu una de ellas, fundada en su mayor poder de negociación, predispone el contenido y la otra adhiere.
La predisposición, en cambio, es una técnica de redacción que nada dice sobre los efectos. El contenido predispuesto unilateralmente puede ser utilizado para celebrar un contrato paritario, o uno por adhesión o uno de consumo.
Tratativas contractuales.
En esta materia, el Código Civil y Comercial comienza con la enunciación de un principio general, que, en este caso, es l
a libertad de negociación según la cual, las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la formación del contrato, así como para abandonarlas en cualquier momento. Seguidamente se desarrolla otro principio, el de la buena fe, conforme al cual, las partes deben actuar de buena fe en el curso de las negociaciones para no frustrarlas injustificadamente.
De modo que, el art. 990 CCyCN trata de la "Libertad de negociación"; art. 991 "Deber de buena fe";
art. 992 "Deber de confidencialidad" y el art. 993.- "Cartas de intención".
En cuanto al
deber de confidencialidad, si durante las negociaciones, una de las partes facilita a la otra una información con carácter confidencial, el que la recibió tiene el deber de no revelarla y de no usarla inapropiadamente en su propio interés. La parte que incumple este deber queda obligada a reparar el daño sufrido por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de la información confidencial, queda obligada a indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento.
Y respecto de las
Cartas de intención, los instrumentos mediante los cuales una parte, o todas ellas, expresan un consentimiento para negociar sobre ciertas bases, limitado a cuestiones relativas a un futuro contrato, son de interpretación restrictiva. Sólo tienen la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos.
Objeto de los contratos.
Se dispone que debe ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de valoración económica y debe corresponder a un interés de las partes, aun cuando este no sea patrimonial.
Forma de los contratos.
En cuanto a la forma de los contratos se sigue la regla de la "libertad de formas". Sólo son formales los contratos a los cuales la ley les impone una forma determinada.
Según el artículo 1017 del CCyCN. Escritura pública. Deben ser otorgados por escritura pública:
a) Los contratos que tiene por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa.
b) Los contratos que tiene por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles.
c) Todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública.
d) Los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en escritura pública.
Por su parte el art. 1018 del mismo código establece que el otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación de hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento.
Contratos de consumo y Relación de consumo.
El art. 1092 (Relación de consumo. Consumidor) dice que la relación de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
El art. 1093 (Contrato de consumo). Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social.
Art. 1094.- Interpretación y prelación normativa. Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección de consumidor y el de acceso al consumo sustentable.
En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorables al consumidor.
Art. 1095. Interpretación del contrato de consumo. El contrato se interpreta en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta la que sea menos gravosa.
Formación del consentimiento en los contratos de consumo. En cuanto a la formación del consentimiento en los contratos de consumo se consagra una obligación general de información, que hace a la transparencia informativa en los contratos de consumo.
Se propone la regulación de las prácticas abusivas. Conforme con lo dicho en relación al método, debe comenzarse con la Constitución Nacional que establece el "trato digno", de manera que el Código es un implementación de esta norma, efectuada con conceptos jurídicos indeterminados y dejando lugar a la ley especial para que desarrolle reglas precisas y adaptables a un sector muy cambiante.
La ley actual contiene la siguiente norma: "Trato digno". Prácticas abusivas. Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas.
En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial. Tales conductas, -
además de las sanción prevista en el art. 8 bis de la ley 24.240 incorporado por el art. 6 de la ley 26.361-, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor"
El Código amplió con base en principios claros: trato digno, trato equitativo, no discriminatorio, protección de la dignidad de la persona, tutela de la libertad de contratar, con lo cual se alcanza un espectro de situaciones amplio que la jurisprudencia, la doctrina o la legislación especial pueden desarrollar.
Información y Publicidad dirigida a los consumidores:
Art. 1100.- Información. El proveedor está obligado a suministrar información al consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión.
Art. 1101. Publicidad. Está prohibida toda publicidad que:
a) Contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio.
b) Efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor.
c) Sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjuidicla o peligrosa para su salud o seguridad.
Art. 1102. Acciones. Los consumidores afectados o quienes resulten legalmente legitimados pueden solicitar al juez: la cesación de la publicidad ilícita, la publicación, a cargo del demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria.
Art. 1103.
Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión
se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente.
Teoría de la "Responsabilidad Civil"
Con la sanción de la ley 26.994 por la cual se creó por un lado el nuevo "Código Civil y Comercial de la Nación" y en segundo lugar, se derogó el viejo Código Civil vigente desde 1871 hasta 2015, se incorporaron nuevos paradigmas a la teoría de la responsabilidad civil.
El nuevo Código Civil y Comercial (CCyCN) la contempla en el Título V, Capítulo 1, Sección 1, disponiendo en su art. 1708 las funciones de la responsabilidad. Y dice que las disposiciones de este título son aplicables a la "prevención del daño" y a su "reparación"
En sintonía con esto, el art. 1710 prevé el "
Deber de prevención del daño" y dice: Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo.
Por su parte el art. 1716 dispone el "
deber de reparar". La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado...
El art. 1717,
Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada.
El art. 1721
Factores de atribución: La atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa.
Art. 1722.
Factor objetivo. El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario.
Art. 1723.-
Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva.
Art. 1724.-
Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
Art. 1725.
Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes.
Art. 1726.
Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.
El daño resarcible:
Art. 1737.-
Concepto de daño. Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.
Art. 1738.-
Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.
TEORÍA DEL DELITO PENAL.
Conducta (acción y omisión)
Típica.
Antijurídica
Culpable (culpa y dolo)
SEGUNDA PARTE.
LIBERTAD DE EXPRESIÓN.
El
artículo 14 de la Constitución Nacional (C.N) dice en su parte pertinente: "Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: [...]
de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa [...].
Por su parte, e
l art. 32 de la C.N dispone que: El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal.
La libre manifestación del pensamiento es, en esencia, una conducta humana. El hombre, en el sentido lato del término (ambos géneros) necesita expresarse y la libertad de formas para realizarlo también está protegida por la ley.
Su expresión se materializa a través de la palabra, los escritos, los libros, diarios, revistas, volantes, afiches, medios de prensa, internet y cuanto más podamos imaginar y nos permitan publicar ideas.
El texto constitucional dispone que la publicación de las ideas se realice "
sin censura previa". Esto implica que aquello que fue escrito, grabado, etc. no deberá ser censurado o controlado antes de salir publicado.
Como todos los demás derechos, el de la libertad de expresión (género) o de prensa (especie) no es absoluto, de modo que si luego de la publicación, los dichos o la divulgación del pensamiento realizada por algún medio válido, se hubiere cometido abuso o incurrido en delito (Ej. calumnia, injuria, falso testimonio, etc.) su autor
será responsable.
Esta responsabilidad está prevista en el
art. 13 inciso 2 del Pacto de San José de Costa Rica que claramente establece: "El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente (libertad de pensamiento y de expresión) no puede estar sujeto a previa censura sino a
responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) El respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
El inciso 3 del art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica dice: "
No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
Fallo "Campillay" (1986)
La libertad de prensa y sus límites:
Diario Popular, Crónica y La razón publicaron un comunicado de la Policía Federal, donde decían que Campillay había cometido ciertos delitos (organización dedicada al robo y tráfico de estupefacientes). Pero luego fue sobreseído de ellos. Por eso Campillay demandó a esos medios de prensa por daño moral, alegando que la publicación, al relacionarlo falsamente con robos, drogas y armas, lesionó su reputación.
En 1ra. y "2da. Instancia se hizo lugar a la acción interpuesta y se condenó a los demandados al pago de una indemnización por daño moral.
Los condenados interpusieron recurso extraordinario y alegaron que se limitaron a trascribir un comunicado policial, que exigir que se verifique la noticia cuando proviene de fuente seria (Policía Federal) es limitar la libertad de prensa
La Corte confirmó la sentencia de Cámara:
La libertad de expresión, comprensiva del derecho de información, no es absoluta: no puede ejercerse en detrimento de otros derechos constitucionales como el honor y la reputación de las personas.
A partir de esta fallo se creó la denominada "Doctrina Campillay" por la cual se dio las pautas necesarias para que la prensa pueda eximirse de responsabilidad a saber:
1) Se deberá mencionar la fuente informativa, O
2) Utilizar el verbo en modo potencial (habría cometido un delito) O
3) Preservar la identidad de la persona involucrada.
En este caso, los diarios no aplicaron ninguna de estas 3 reglas, pues hicieron suyos los argumentos informativos.
La doctrina Campillay se sigue aplicando en los casos donde se enfrenta la libertad de prensa vs. el honor.
Las disidencias de los jueces Fayt y Caballero argumentaron que si se debiera verificar la veracidad de las fuentes antes de publicar una información, se limitaría los derechos de prensa y de información.
Responsabilidad Civil. Hasta el caso Campillay (1986) se aplicaba mayoritariamente en la justicia la responsabilidad objetiva contra los medios y periodistas.
La responsabilidad objetiva es la responsabilidad sin culpa. Vale decir, corroborada la inexactitud de la información se condenaba a los medios y periodistas y no se indagaba si había habido "negligencia" en el actuar de los intervinientes.
Esta forma de juzgar trajo serios inconvenientes a la prensa, pues aun tomando los recaudos necesarios no podían eludir la condena civil en base a este tipo de responsabilidad.
A partir del caso Campillay, la justicia dio un giro en el tratamiento de las causas contra los medios y profesionales de la información, aplicando la doctrina impartida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación según lo analizado precedentemente.
Nuevos paradigmas y enfoques del nuevo Civil y Comercial de la Nación en materia de responsabilidad civil: Con el nuevo Código debemos destacar tres (3) funciones de la responsabilidad civil.
(i) La Preventiva;
(ii) La Reparatorio/Resarcitoria y, la que no tiene consenso absoluto en la doctrina, pero de hecho existe: (
iii) La Punitiva.
En cuanto al primer enfoque o función que ha de cumplir la responsabilidad civil, (preventivo), se ha incorporado al Código lo que la jurisprudencia venía sosteniendo en muchos fallos, es decir, la función preventiva del daño. Ejemplo práctico de ello es la creación del instituto jurídico denominado "Tutela Inhibitoria" que no tiene que ver con la medida cautelar inhibitoria del derecho procesal, sino que es una acción en sí misma, tendiente a prevenir un daño (art. 1711 CCyCN).
La función repaatoria, intenta llevar las cosas al estado en que se encontraban antes de producirse el daño; la resarcitoria implica otorgar una indemnización (dinero) por un daño ya ocurrido que no es posible reparar.
Y la función punitiva, que ya estaba prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240 de defensa del consumidor y se aplica principalmente, para que el dañador cese de realizar conductas contrarias a la ley de manera continua y sistemática provocándole un efecto antieconómico para que desista de su accionar antijurídico.
Campillay
Los diarios Popular, Crónica y La Razón publicaron un comunicado de la Policía
Federal en el cual se involucraba a Julio Campillay en la comisión de diversos
delitos Posteriormente el afectado, fue sobreseído definitivamente en sede
penal. Por tal motivo, Campillay demandó a los citados medios de prensa por
daño moral, alegando que la publicación al relacionarlo falsamente con robos,
drogas y armas lesionó su reputación.
Los jueces de primera y segunda instancia hicieron lugar a la acción
interpuesta y condenaron a los demandados al pago de una indemnización en
concepto de daño moral. Contra tal pronunciamiento, dos de los demandados
interpusieron recurso extraordinario cuya denegación motivo la presentación en
queja ante la Corte Suprema. Los recurrentes alegaron que se limitaron a
transcribir un comunicado policial, y sostuvieron que exigir la verificación de
los hechos a publicar, cuando estos provienen de una fuente seria constituye
una indebida restricción a la libertad de prensa.
La Corte decidió desestimar los agravios de los demandados y resolvió confirmar
la sentencia de Cámara, fundamentando que, la libertad de expresión comprensiva
del derecho de información, no es absoluta y por lo tanto no puede ejercerse en
detrimento de otros derechos constitucionales como el honor y la reputación de
las personas, según Arts. 14 y 33 de la Constitución Nacional.
En la redacción de notas periodísticas que puedan lesionar el honor de una
persona, el medio de prensa se puede eximir de responsabilidad cuando se atribuya
el contenido de la nota a la fuente pertinente, se utilice un tiempo verbal
potencial o se deje en reserva la identidad de los implicados en la
publicación; en el caso los medios periodísticos no aplicaron ninguna de estas
tres reglas, por lo tanto obraron imprudentemente.
Que los diarios se hayan limitado a transcribir un comunicado policial no los
excusa, ya que sin mencionar de dónde provenía la información calificaron a
Campillay de delincuente, antes de que sea juzgado.
Disidencia de los Dres. Caballero y Fayt
Deciden revocar la sentencia recurrida, si bien coinciden con la mayoría en que
la libertad de prensa no es absoluta, y que deben castigarse los abusos, para
que proceda una reparación civil es necesario que el hecho juzgado sea doloso o
imprudente, lo que no se da en el caso para ellos.
La reproducción literal efectuada por los demandados de un comunicado policial
no constituye ejercicio abusivo del derecho de información, los diarios no
obraron dolosamente ni en forma imprudente ya que la seriedad de la fuente
convierte en confiable la veracidad de la noticia; y exigir la previa
verificación de los hechos limitaría el derecho de informar.
Fayt, señala que con la aprobación del Pacto de San José de Costa Rica, el país
incorporó el derecho de rectificación o respuesta. El Art. 14 del pacto
establece que “toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes
emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente
reglamentados...” “…tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su
rectificación o respuesta…”, sin embargo Fayt indica que el mencionado derecho
no es aplicable al caso por haber entrado en vigencia con posterioridad al
momento en que ocurrieron los hechos.
El fallo determina que la libertad de prensa no es absoluta por lo que debe
responsabilizarse al medio periodístico cuando mediante la publicación de una
noticia errónea, lesione la reputación de una persona; y en estos casos para
eximirse de responsabilidad deberá mencionar la fuente, utilizar un tiempo de
verbo potencial o hacer reserva de la identidad del implicado.
Otros fallos sobre este mismo tema:
"Ponzetti de Balbín: En este caso la Corte dijo que el derecho a la información invadió el derecho a la intimidad de Balbín y que si bien este último era un hombre público lo es sólo en su actividad. Recordemos que fue fotografiado en el nosocomio donde se encontraba internado y agonizante.
"Servini de Cubría": Esta Jueza Federal de la Nación recibió un llamado por el cual le decían que en el próximo programa televisivo de "Tato Bores" iban a hablar mal de ella. La jueza entonces, pidió una medida cautelar tendiente a prohibir la emisión del programa basándose en que conociendo de antemana que su persona sería agraviada no había motivo para esperar que se produjera el daño al honor. Los jueces finalmente, revocaron la medida por considerar que existía censura previa.
Recordemos lo siguiente:
Tanto los "funcionarios públicos" como las "figuras públicas" han de ser más tolerantes con la prensa que lo que son los particulares al no revestir estos últimos tales características. Los funcionarios, públicos porque son mandatarios, representantes del pueblo o colaboradores de esos representantes, que se deben al pueblo y deben administrar con honestidad y decoro los dineros públicos, de modo que necesariamente quedan expuestos a un examen más riguroso por parte de la prensa, quien a su vez debe de ser crítica del poder de turno.
Las figuras públicas, por su grado de exposición e interés comunitario también han de tener un umbral más alto de tolerancia por su trascendencia social o de interés público, si lo hubiera.
Destacamos que toda cuestión que sea de "interés público" será sometida a este mayor rigor de la prensa y del pueblo en general, pues esto hace a la salud democrática.
Doctrina de la "Real Malicia".
Ingresar a: https://youtu.be/U8_IcFJ0_J8
Según la doctrina de la Real Malicia luego del caso "The New York Times vs. Sullivan" (1964), para que un periodista, acusado por daños y perjuicios causados a un funcionario público por sus informaciones falsas, se le imputen esos hechos y prospere tal demanda, el demandante debe probar:
* Que la noticia es inexacta.
* Que fue publicada con conocimiento de que era falsa o con notoria despreocupación acerca de su veracidad.
DERECHO A RÉPLICA O DE RECTIFICACIÓN Y RESPUESTA.
Es el derecho a contestar en forma rápida y gratuita cualquiera agresión o comentario periodístico o informes inexactos publicados en medios masivos de comunicación.
Su fundamento es evitar la desigualdad que surge si una persona, dueña de un medio de comunicación habla impunemente de otra que no tiene ningún medio y no se puede defender.
Algunos dicen que este es un derecho que no se encuentra contemplado en el ordenamiento jurídico interno de nuestra República, pues no esta previsto en la Constitución Nacional ni en ninguna ley que reglamente su ejercicio. No obstante, esta teoría se desvanecería si consideramos que la ley 23054, con la Aprobación en el orden local, del Pacto de San José de Costa Rica, sus disposiciones, derechos y garantías se entienden incorporadas a nuestro derechos interno, esto potenciado por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional por el cual los Tratados Internacionales de Derecho Humanos tienen jerarquía constitucional.
De ese modo vemos que el
art. 14 del Pacto trata de: Derecho de rectificación o respuesta y establece, inc. 1 que "Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley.
RECORDEMOS QUE:
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (también llamada Pacto de San José de Costa Rica) fue suscrita, tras la Conferencia Especializada Interamericana de Derechos Humanos, el 22 de noviembre de 1969 en la ciudad de San José en Costa Rica y entró en vigencia el 18 de julio de 1978.
Ver fallo. Ekmekdjian c/ Sofovich (1992).
SUMARIO.
FALLO Ekmekdjian, Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y otros.
El fallo surge en la fecha 07/07/1992. Donde primera instancia y segunda instancia, se desestimó la demanda.- Fallo de la Corte Suprema, determinó que la vía del amparo elegida por el accionante, ante la negativa del requerido, Gerardo Sofovich, en difundir la réplica de Ekmekdjian, resulta adecuada frente a la naturaleza del derecho que debe ser protegido judicialmente. En tal sentido, señaló "que las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias".- Por lo cual, ampara su acción procesal, iniciando un proceso –juicio- de amparo, fundado en el derecho de réplica, establecido en el Art. 33 –derecho implícito- de la Constitución Nacional y el Art. 14.1 de la Convención aprobada por ley 23054 y vigente para la República Argentina desde el depósito del instrumento de ratificación el 5 de setiembre de 1984. En primera instancia se desestimó la demanda, que ante la apelación, fue confirmada en segunda instancia, y como el actor interpuso recurso extraordinario, el cual fue denegado, se presenta en queja ante la Corte Suprema, que hace lugar a la misma declarando procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Se condena al demandado, Gerardo Sofovich, a dar lectura únicamente a la primera hoja de la carta del actor.- Los votos en disidencia de los Dres. Petracchi y MolinéO‘Connor. Manifestaron que si bien el tipo de información que da origen al derecho de rectificación o respuesta, éste debe referirse directamente al presunto afectado o, al menos, lo alude de modo tal que resulta fácil su individualización al agraviado. Por otro lado, puntualizaron que el apelante no ha comprendido lo que es derecho de réplica, al asignarle alcance que no encuentra apoyo, ni en la Convención, ni en el derecho comparado ni en las Constituciones de varios Estados provinciales. Por ello, se hace lugar a la queja, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada.- Otro voto en disidencia, el DrLevene (h.) desarrollóla siguiente análisis, sobre si la norma en cuestión contiene una descripción certera del hecho en ella contemplados, como para que este tribunal pueda reconocer, dentro de límites establecidos, ya que el demandante ha fundado su pretensión. Porque la redacción del Art. 14.1 es clara y sencilla, "Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión, legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta, en las condiciones que establezca la ley". Es 8 claro el artículo en lo establecido al derecho de réplica, rectificación o respuesta contenido en el Art. 14.1 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, como parte integrante de la ley 23054 que la incorporó al ordenamiento jurídico vigente interno, cuestión que constituye un derecho legislado y avasallado para merecer la tutela de esta Corte.- Luego analiza la legitimación, que surge del Art. 14.1 de la Convención, fijo los límites del ejercicio de ese derecho en las siguientes condiciones: a) la afectación debe provenir de informaciones inexactas o agraviantes, b) esa afectación debe causar al afectado un perjuicio. De las condiciones desarrolladas no surge que la afectación es directa a los derechos personalísimos, porque no están dirigidas a persona determina, pero sí contra el patrimonio común de un grupo que es protegido por la tutela del derecho de respuesta. Por lo expuesto, concluye que el actor no está legitimado para interponer la presente demanda, porque extender el derecho de réplica al campo de las opiniones, críticas o ideas, importaría una colisión contraría con los principios sobre libertad de prensa consagrados en nuestra Carta Magna. A los efectos resuelve confirmar la sentencia recurrida.- También votó en disidencia del Dr.Belluscio. Quien descarta que el derecho mencionado pueda ser considerado como una de las garantías comprendidas en el Art. 33 de la Constitución, por lo cual no hay operatividad directa entre los sucedido, el derecho a réplica y la convención, ya que ella nos remite a "las condiciones que establezca la ley -Art 14.1-, por lo consiguiente, de no haber una ley dictada a los efectos, no habrá tal adquisición operativa. Por lo cual rige el principio de reserva, que se encuentra consagrado en el Art. 19 de la Constitución, que establece que ―nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda".- En efecto y en relación al caso, se pretende lo que el derecho a réplica ampara en la Convención internacional, en el Art. 14.1, porque el artículo es claro en su redacción y reconoce el derecho de rectificación o respuesta a "toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio", y no se ajusta al caso en análisis, ya que el actor fue en ningún momento mencionado, ni agraviado, ni mucho menos, afectado por las expresiones impugnadas, requisito exigido por el Pacto
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Responsabilidad de los buscadores de internet.
El caso "Belén Rodríguez" resuelto por la CSJN.
(abogados.com.ar).
SUMARIO
No corresponde juzgar la eventual responsabilidad de los "motores de búsqueda" de acuerdo a las normas que establecen una responsabilidad objetiva, desinteresada de la idea de culpa sino que corresponde hacerlo, en cambio, a la luz de la responsabilidad subjetiva en tanto los "buscadores" no tienen una obligación general de monitorear (supervisar, vigilar) los contenidos que se suben a la red y que son proveídos por los responsables de cada una de las páginas web sino que son, en principio, irresponsables por esos contenidos que no han creado.
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SERVICIO DE INTERNET
Ley 26.032
Establécese que la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas por medio del servicio de Internet se considera comprendida dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión.
Sancionada: Mayo 18 de 2005
Promulgada de Hecho: Junio 16 de 2005
El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc.
sancionan con fuerza de Ley:
ARTICULO 1° — La búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión.
ARTICULO 2° — La presente ley comenzará a regir a partir del día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial.
ARTICULO 3° — Comuníquese al Poder Ejecutivo.
—REGISTRADA BAJO EL N° 26.032—
DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS DIECIOCHO DIAS DEL MES DE MAYO DEL AÑO DOS MIL CINCO.
EDUARDO O. CAMAÑO. — MARCELO A. GUINLE. — Eduardo D. Rollano. — Juan Estrada.
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CONVENIOS
Ley 27411
Convenio sobre Ciberdelito. Aprobación.
El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de
Ley:
ARTÍCULO 1°.- Apruébase el CONVENIO SOBRE CIBERDELITO del CONSEJO DE EUROPA, adoptado en la Ciudad de BUDAPEST, HUNGRÍA, el 23 de noviembre de 2001, que consta de CUARENTA Y OCHO (48) artículos cuya copia auténtica de su traducción al español así como de su versión en idioma inglés, como ANEXO I, forma parte de la presente.
ARTÍCULO 2°.- Al depositarse el instrumento de adhesión deberán efectuarse las siguientes reservas:
a) La REPÚBLICA ARGENTINA hace reserva del artículo 6.1.b. del CONVENIO SOBRE CIBERDELITO y manifiesta que no regirá en su jurisdicción por entender que prevé un supuesto de anticipación de la pena mediante la tipificación de actos preparatorios, ajeno a su tradición legislativa en materia jurídico penal.
b) La REPÚBLICA ARGENTINA hace reserva de los artículos 9.1.d., 9.2.b. y 9.2.c. del CONVENIO SOBRE CIBERDELITO y manifiesta que estos no regirán en su jurisdicción por entender que son supuestos que resultan incompatibles con el CÓDIGO PENAL vigente, conforme a la reforma introducida por la ley 26.388.
c) La REPÚBLICA ARGENTINA hace reserva parcial del artículo 9.1.e. del CONVENIO SOBRE CIBERDELITO y manifiesta que no regirá en su jurisdicción por entender que el mismo sólo es aplicable de acuerdo a legislación penal vigente hasta la fecha, cuando la posesión allí referida fuera cometida con inequívocos fines de distribución o comercialización (artículo 128, segundo párrafo, del CÓDIGO PENAL).
d) La REPÚBLICA ARGENTINA hace reserva del artículo 22.1.d. del CONVENIO SOBRE CIBERDELITO y manifiesta que no regirá en su jurisdicción por entender que su contenido difiere de las reglas que rigen la definición de la competencia penal nacional.
e) La REPÚBLICA ARGENTINA hace reserva del artículo 29.4 del CONVENIO SOBRE CIBERDELITO y manifiesta que no regirá en su jurisdicción por entender que el requisito de la doble incriminación es una de las bases fundamentales de la LEY DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL EN MATERIA PENAL N° 24.767 para el tipo de medidas de cooperación previstas en artículo y numeral citados.
ARTÍCULO 3°.- Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.
DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, EL 22 NOV 2017
— REGISTRADO BAJO EL Nº 27411 —
MARTA G. MICHETTI. — EMILIO MONZO. — Eugenio Inchausti. — Juan P. Tunessi.
NOTA: El/los Anexo/s que integra/n este(a) Ley se publican en la edición web del BORA -www.boletinoficial.gob.ar- y también podrán ser consultados en la Sede Central de esta Dirección Nacional (Suipacha 767 - Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
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ACTOS DISCRIMINATORIOS.
Ley N° 23.592
Adóptanse medidas para quienes arbitrariamente impidan el pleno ejercicio de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional.
Sancionada: agosto 3 de 1988
Promulgada: agosto 23 de 1988
El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de ley:
ARTICULO 1°.- Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.
A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.
Art. 2°.- Elévase en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de todo delito reprimido por el Código Penal o Leyes complementarias cuando sea cometido por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. En ningún caso se podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de que se trate.
Art. 3°.- Serán reprimidos con prisión de un mes a tres años los que participaren en una organización o realizaren propaganda basados en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma.
En igual pena incurrirán quienes por cualquier medio alentaren o iniciaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas.
Art 4°.- Se declara la obligatoriedad de exhibir en el ingreso a los locales bailables, de recreación, salas de espectáculos, bares, restaurantes u otros de acceso público, en forma clara y visible el texto del artículo 16 de la Constitución Nacional, junto con el de la ley.
(Artículo incorporado por art.1° de la Ley N° 24.782 B.O. 03/04/97).
Art 5°.- El texto señalado en el artículo anterior, tendrá una dimensión, como mínimo de treinta centímetros (30) de ancho, por cuarenta (40) de alto y estará dispuesto verticalmente.
En el mismo al pie, deberá incluirse un recuadro destacado con la siguiente leyenda:
"Frente a cualquier acto discriminatorio, usted puede recurrir a la autoridad policial y/o juzgado civil de turno, quienes tienen la obligación de tomar su denuncia."
(Artículo incorporado por art.2° de la Ley N° 24.782 B.O. 03/04/97).
Art. 6°.- Se impondrá multa de $ 500 a $ 1.000 al propietario, organizador o responsable de locales bailables, de recreación, salas de espectáculos u otros de acceso público que no cumpliere estrictamente con lo dispuesto en los artículos 4º y 5º de la presente ley.
Art. 7.- Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional. JUAN C. PUGLIESE - VICTOR H. MARTINEZ - Carlos A. BRAVO - Antonio J. MACRIS.
(Artículo renumerado por art. 2° de la Ley N° 25.608 B.O. 8/7/2002).
DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS TRES DIAS DEL MES DE AGOSTO DEL AÑO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO.
Calumnias e Injurias en el Derecho Penal.
DELITOS CONTRA EL HONOR
ARTICULO 109. - La calumnia o falsa imputación a una persona física determinada de la comisión de un delito concreto y circunstanciado que dé lugar a la acción pública, será reprimida con multa de pesos tres mil ($ 3.000.-) a pesos treinta mil ($ 30.000.-). En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 26.551 B.O. 27/11/2009)
ARTICULO 110. - El que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona física determinada será reprimido con multa de pesos mil quinientos ($ 1.500.-) a pesos veinte mil ($ 20.000.-). En ningún caso configurarán delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas. Tampoco configurarán delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público.
(Artículo sustituido por art. 2° de la Ley N° 26.551 B.O. 27/11/2009)
CASO KIMEL
Caso: Kimel vs. Argentina
Fallo: Kimel vs. Argentina
Resumen Caso: Kimel vs. Argentina
Hechos probados.
El señor Eduardo Gabriel Kimel es un conocido periodista, escritor e investigador histórico”, quien habría publicado varios libros relacionados con la historia política argentina, entre ellos “La masacre de San Patricio”, en el que expuso el resultado de su investigación sobre el asesinato de cinco religiosos. El libro criticó la actuación de las autoridades encargadas de la investigación de los homicidios, entre ellas un juez.
El 28 de octubre de 1991 el Juez mencionado por el señor Kimel promovió una querella criminal en su contra por el delito de calumnia, señalando que si bien la imputación deshonrosa hecha a un Magistrado con motivo u ocasión del ejercicio de sus funciones constituiría desacato en los términos del artículo]244 del Código de Fondo, hoy derogado, la específica imputación de un delito de acción pública configura siempre calumnia.
Luego de concluido el proceso penal, el señor Kimel fue condenado por la Sala IV de la Cámara de Apelaciones a un año de prisión y multa de veinte mil pesos por el delito de calumnia.
Derechos demandados.
Artículos 8 (Garantías judiciales), 13 (Libertad de pensamiento y de expresión), 9 ( Principio de Legalidad) 1.1. Obligación de respetar los derechos) y 2 (Deber de adoptar disposiciones de derecho interno)
Fundamentos.
Artículo 8 (Garantías judiciales).La Corte estima que la duración del proceso penal instaurado en contra del señor Kimel excedió los límites de lo razonable. Del mismo modo, el Tribunal considera, conforme a su jurisprudencia que el Estado no justificó esa duración tan prolongada. En consecuencia, declara que el Estado violó el artículo 8.1 de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio del señor Kimel.
Artículo 13 (Libertad de pensamiento y de expresión) y artículo 9 ( Principio de Legalidad) en relación con los artículos 1.1. Obligación de respetar los derechos) y 2 (Deber de adoptar disposiciones de derecho interno.
La Corte considera que la crítica realizada por el señor Kimel estaba relacionada con temas de notorio interés público, se refería a un juez en relación con el desempeño de su cargo y se concretó en opiniones que no entrañaban la imputación de delitos.
La Corte observa que el señor Kimel realizó una reconstrucción de la investigación judicial de la masacre y, a partir de ello, emitió un juicio de valor crítico sobre el desempeño del Poder Judicial durante la última dictadura militar en Argentina. Considera, que el señor Kimel no utilizó un lenguaje desmedido y su opinión fue construida teniendo en cuenta los hechos verificados por el propio periodista.
Las opiniones vertidas por el señor Kimel no pueden considerarse ni verdaderas ni falsas. Como tal, la opinión no puede ser objeto de sanción, más aún cuando se trata de un juicio de valor sobre un acto oficial de un funcionario público en el desempeño de su cargo.
La Corte concluye que la afectación a la libertad de expresión del señor Kimel fue manifiestamente desproporcionada, por excesiva, en relación con la alegada afectación del derecho a la honra.
El Tribunal considera que el Estado violó el derecho a la libertad de expresión consagrado en el artículo 13.1 y 13.2 de la Convención Americana, en relación con la obligación general contemplada en el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio del señor Kimel.
Puntos Resolutivos.
La Corte acepta el reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el Estado, y manifiesta que existió violación del derecho a la libertad de expresión, consagrado en el artículo 13.1 y 13.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con las obligaciones generales establecidas en los artículos 1.1 y 2 de dicho tratado, en perjuicio del señor Kimel
Asimismo, señala que existió violación al derecho a ser oído dentro de un plazo razonable, consagrado en el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Reparaciones.
1. La sentencia constituye per se una forma de reparación.
2. El Estado debe realizar los pagos de las cantidades establecidas en la presente sentencia por concepto de daño material, inmaterial y reintegro de costas y gastos dentro del plazo de un año a partir de la notificación de la sentencia.
3. El Estado debe dejar sin efecto la condena penal impuesta al señor Kimel y todas las consecuencias que de ella se deriven, en el plazo de seis meses a partir de la notificación de la sentencia.
4. El Estado debe eliminar inmediatamente el nombre del señor Kimel de los registros públicos en los que aparezca con antecedentes penales relacionados con el presente caso.
5. El Estado debe realizar las publicaciones a las que hace referencia la sentencia, en el plazo de seis meses a partir de la notificación de la misma.
6. El Estado debe realizar un acto público de reconocimiento de su responsabilidad, dentro del plazo de seis meses a partir de la notificación de la sentencia.
7. El Estado debe adecuar en un plazo razonable su derecho interno a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de tal forma que las imprecisiones reconocidas por el Estado se corrijan para satisfacer los requerimientos de seguridad jurídica y, consecuentemente, no afecten el ejercicio del derecho a la libertad de expresión.
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Inviolabilidad de la Persona Humana. Afectación a la Diginidad y Derecho a la Imágen (arts. 51, 52 y 53 CCyCN)
Derechos y actos personalísimos
ARTICULO 51.- Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad.
ARTICULO 52.- Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1.
ARTICULO 53.- Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos:
a) que la persona participe en actos públicos;
b) que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario;
c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general.
En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados veinte años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre.
Art. 1770. Protección de la vida privada.
El que arbitrariamente se entromete en la vida ajena y publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentmientos, o perturba de cualquier modo su intimidad debe ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no cesarin, y a pagar una indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias. Además, a pedido del agraviado, puede ordenarse la publicación de la sentencia en un diario o periodico del lugar, si esta medida es procedente para una adecuada reparación.
Art. 1771.- Acusación calumniosa.
En los daños causados por una acusación calumniosa sólo se responde por dolo o culpa grave.
El denunciante o querellante responde por los daños derivados de la falsedad de la denuncia o de la querella si se prueba que no tenía razones justificables para crecer que el damnificado estaba implicado.
