Democracia. Justicia y República.
(Carrera de RR.PP en USAL Y UAI).
El término "democracia" fue acuñado en Grecia en el siglo V. a.C, cuyo origen etimológico viene del griego y nos indica que "demos"refiere a pueblo y Kratos a poder o gobierno.
Sus tipos son diversos y bien variados de acuerdo a cada Estado Soberano de que se trate. Existen democracias directas; representativas o indirectas; constitucionales; parciales, etc.; no siendo excluyentes unas de otras. Es el caso de la República Argentina (R.A) que goza de un sistema democrático representativo y constitucional, compartido también por los EE.UU., entre otros.
Si bien, hoy día, tenemos internalizada la palabra democracia, resulta conveniente hacer una breve remisión a sus raíces.
Podríamos decir, -con perdón de los historiadores que podrían disentir-, que Clístenes fue el fundador de la democracia en la antigua Atenas en el S. V (a.C) y con ello, el primero en establecer este sistema de gobierno.
El pueblo griego, protector de la democracia, ejercitaba de manera directa, ciertos derechos y sus resoluciones eran vinculantes para los gobernantes. Es el caso del método de las "ostracas", por el cual escribían el nombre de una persona, en un trozo de cerámica que depositaban en una vasija durante el desarrollo de la Asamblea, y el que se repitiera más veces era quien debía ser exiliado (de ahí el término"ostracismo"). Las causas que motivaban a escribir tal o cual nombre radicaban principalmente en el poder acumulado o de otra manera se lo considerara peligroso para Grecia. Nadie estaba exento de esa votación al punto que en una votación el exilio tocó en suerte al Sargento Temístocles, quien tiempo antes le había dado una importante conquista a Grecia en la batalla de Salamina contra el temible imperio Persa.
Esto último dato no es menor. Los griegos privilegiaban la salud democrática a la gratificación que le pudieron haber debido al héroe de guerra o prócer de la Nación. Tenían un concepto muy decidido en cuanto que no creían que se le debiera honores al funcionario sino más bien, estaban atentos a lo que el funcionario podía dar o hacer por Grecia.
Con la misma práctica de votación, pero esta vez con piedras de color blanco y negro, el pueblo votaba en las asambleas, desde el precio de las mercancías hasta la definición de la paz o la guerra ante un conflicto.
Más tarde, aquella democracia griega encontraría su cenit con Pericles quien gobernó durante 30 años en el siglo V a.C.
El Siglo de Pericles confluye con una colección de brillantes sabios, artistas, filósofos, pintores y escultores. El esplendor de Grecia y de Atenas estaba en su plenitud.
Sólo para dar una muestra de las disciplinas que se destacaron y sus protagonistas, vemos los siguiente:
- La Arquitectura, con sus tres estilos "Dórico", "Jónico" y "Corintio". El monumental "Partenón" construido en la Acrópolis, conteniendo en su interior la estatua de la diosa Atenea (de oro, marfil y revestida de joyas). Su construcción fue dirigido personalmente por Pericles.
- El Teatro. La Tragedia. Esquilo (525-456 a.C), creador de la tragedia. Sus obras: Prometeo encadenado; Los Persas, Los siete contra Tebas; Agamenón, entre otros; Sófocles (495-405 a. C), de familia noble, bello de cuerpo y alma, tal el modelo a que aspiraba Grecia. Ha sido el más perfecto de los poetas griegos. Llevó la tragedia a su esplendor. Sus obras: Antígona, Edipo Rey, Electra, Filóctetes y Ayax; Eurípides (486-406 a.C) En su juventud se dedicó al atletismo. Humanizó la tragedia haciendo intervenir a personas en sus obras, fundamentalmente a las mujeres. Sus principales creaciones: Orestes, Medea, Andrómaca, Las Suplicantes y Los Troyanos.
- La Comedia. Obra dramática con la que se excita la risa, mediante la burla y la picardía. Entre los representantes de este género tenemos al insigne comediógrafo "Aristófanes" (445-380 a.C) quien se burló de todos, tanto de los dioses como de los hombres más famosos, de los políticos, etc.; pero del mismo modo, también de los humildes ciudadanos. Escribió comedias de corte político, agresivas y hasta insultantes, como Las Nubes, Las Avispas, comedias de crítica literaria, Las Ranas, comedias de carácter filosófico como la Asamblea de las mujeres, etc.
- La Oratoria. El arte de hablar fue siempre en Atenas y en todos los pueblos de régimen democrático, la llave de las más encumbradas pasiones. Los discursos que se ofrecían en las asambleas populares decidían la paz o la guerra del pueblo griego. La oratoria sobresalió con Pericles, Demóstenes, Temístocles, Arístides, Liseas, entre otros. Pericles.(499-429 a.C) Su elocuencia era tan brillante que se lo apodó como el Olímpico. Se decía de él que su lengua es tempestad y rayo. Hizo gala de su oratoria en la "oración fúnebre", pronunciada en honor a los caídos en la guerra del Peloponeso; Demóstenes (384-322 a.C). Se convirtió en orador gracias a su extraordinaria tenacidad. Según se refiere había sido tartamudo en su adolescencia, defecto que corrigió mediante ejercicios constantes. Dejó admirables discursos políticos, vr.g contra el rey Filipino II de Macedonia.
- La Filosofía. El Siglo de Pericles tuvo sus máximos exponentes en Sócrates Platón y Aristóteles. Sócrates (469-399 a.C), considerado uno de los más versados sabios griegos. Preguntado que fue el "Oráculo de Delfos" sobre quien era el mas sabio en su época, la respuesta fue Sócrates. Maestro de la juventud ateniense. Se dedicó al estudio profundo de los problemas humanos relacionados con la "virtud" y la "felicidad". Decía: A la virtud se llega por el conocimiento, de allí sus máximas "Conócete a ti mismo" y "Sólo se que no se nada". Creyó en la inmortalidad del alma y en una divinidad suprema que todo lo gobierna. Acusado por sus conciudadanos de introducir nuevos dioses y corromper a la juventud, Sócrates fue condenado a beber la cicuta. Nunca escribió un solo libro. Platón (427-347 a.C). Discípulo extraordinario de Sócrates. A la muerte de su maestro abandona Grecia y viaja por Cirenaica (antigua región al noreste de lo que hoy conocemos como Libia (África)) y Egipto, donde conocerá la tradición judía y la cultura oriental. En Magna Grecia trató de imponer sus teorías políticas y filosóficas. De regreso a su patria inauguró una escuela de filosofía llamada Academia, donde se enseñaba el platonismo, doctrina considerada como la más elevada expresión del idealismo. Sus obras maestras fueron: "La República", "El Banquete", "Las Leyes". Decía que los gobernantes debían ser cultos e inteligentes. Aristóteles. (384 a.C - 322 a.C). Discípulo de Platón, tutor de Alejandro Magno, fundador y director en Atenas del Liceo. En la Edad Media se lo llamaba, lisa y llanamente, "el Filósofo", era además un biólogo. Su famosa definición del hombre como zoon politicon ("animal político") es un claro ejemplo de su tendencia a relacionar las conductas humanas con las de los otros animales.
Consignas: Conforme con lo hasta aquí expuesto, (i) ¿Podrían existir Monarquías democráticas?, ¿Las hay en la actualidad?; (ii) ¿Es condición para que exista un gobierno democrático que los mandatos de los gobernantes sean breves y limitados en el tiempo? ¿Por qué?, ¿Es conveniente? señale pros y contras; (iii) ¿Qué tipo de democracia ejercitaba el pueblo griego en época de Temístocles?; (iv) ¿Qué entiende Ud. por democracia?.
Dice un querido profesor, Dr. Ricardo Rabinovh Berkman (Historia del Derecho, Set. 2002 Ed. Quorum, pág. 108) que la contribución fundamental de Platón, dentro de la línea del iusnaturalismo clásico, es la concepción de la justicia como una idea a la que puede llegarse por medio de un desarrollo lógico. Por ejemplo, por medio de un diálogo socrático (mayéutica). Los griegos relacionan la justicia (dike) y la justicia-virtud (dikeosíne) con su concepto de areté, una palabra de múltiples significados, entre los que prima la idea de "perfección", de "bondad", de "adecuación al orden cósmico". Platón dedica sus esfuerzos a retomar el concepto presocrático de una justicia vinculada a la fysis, o sea, a la naturaleza en un sentido amplio, muy semejante al de cosmos. De allí que la idea de justicia por ser abstracta, no deba ser considerada en él como algo alejado del hombre, sino como una clave para la adecuación cósmica (natural) de sus conductas.
El diálogo Politeia (gobierno, pero tradicionalmente se traduce como república) fue escrito por Platón posiblemente como libro de texto para los alumnos de su instituto, conocido como Academia, sobre el 380 a.C. El debate comienza alrededor de la definición del poeta Simónides: "que es propio de la justicia devolver (dar) a cada uno lo suyo", y a partir de allí, se adentra en la búsqueda lógica de la idea de justicia. Es decir, de lo que la justicia realmente es.
El planteo de la justicia como virtud (dikeosíne) se refiere reiteradamente, como era de esperarse, al comportamiento que se aguarda de los gobernantes para con los gobernados. Aquellos deben obrar - según dice Sócrates en el diálogo, portando la posición de Platón- en beneficio de su pueblo, incluso de sus contarios...
Así como nuestro mundo Occidental heredó de Grecia la Filosofía, como ciencia del saber y del conocimiento, de Roma heredamos las Instituciones. En nuestro caso particular (Argentina), como tantas otras naciones de la región, también heredamos el influjo de su Derecho en el nuestro.
La Democracia en Amérca. (de Alexis de Tocqueville). Publicado en dos partes. En 1835 y 1840.
Tal vez ésta, sea la obra cumbre escrita sobre "democracia", no sólo por las virtudes del autor quien realizando una estudio de campo se constituyó in situ en los Estados Unidos de América, en sus albores, como Nación libre y respetuosa de los derechos individuales, con el objeto de percibir sus novedosos reconocimientos a tales derechos y como modelo del Nuevo Mundo y para la misma Europa, sino también, por resultar tan vigente en la actualidad (s. XXI).
Llamó la atención de esta autor la "igualdad de condiciones" que advirtió en los EE.UU y su influencia sobre la marcha de la sociedad. Advirtió una gran revolución democrática que se propagaría a Europa.
Destaca que "al volverse con el tiempo más civilizada y más estable la sociedad, las diferentes relaciones entre los hombres se hacen más complicadas y numerosas. La necesidad de las leyes civiles se hace sentir vivamente".
Así es como surge la necesidad de que salga a la luz el Derecho, equivalente en este caso, a las leyes civiles, que organice la convivencia social. Y por su parte la creación de los Tribunales que administre justicia de consuno con tal legislación.
"Poco a poco, las luces se difunden. Se despierta la afición a la literatura y a las artes. Las cosas del espíritu llegan a ser elementos de éxito. La ciencia es un método de gobierno. La inteligencia una fuerza social y los letrados tienen acceso a los negocios".
Noten, como se repite este crecimiento en las artes y en la ciencia en la medida que se instalan los principios democráticos en la sociedad y comparemos esto con el siglo de Pericles, precedentemente comentado.
Y viceversa, los destellos de ingenio, el desarrollo de la ciencia y las artes, fortalecen la democracia, en una palabra, se retro-alimentan.
"Si, a partir del siglo XI, examinamos lo que pasa en Francia de cincuenta en cincuenta años, al cabo de cada uno de esos periodos, no dejaremos de percibir que una doble revolución se ha operado en el estado de la sociedad. El noble habrá bajado en la escala social y el labriego ascendido. Uno desciende y el otro sube. Casi medio siglo los acerca, y pronto van a tocarse".
Tocqueville considera que este es el derrotero de las sociedades, como parte del sistema democrático, donde claramente se advierte un sendero hacia la igualdad de clases, de condiciones, de derechos, para lo cual no es menor la influencia religiosa en sus principios, aunque el aspecto religioso no sea parte del gobierno, pues quedó atrás la confusión entre Estado y Religión. Se cree en los Estados laicos pero con influencia religiosa, cristiana y protestante, sin prebendas ni privilegios devenidos de las clases sociales.
"El desarrollo gradual de la igualdad de condiciones es, pues, un hecho providencial, y tiene las siguientes características: es universal, durable, escapa a la potestad humana y todos los acontecimientos, como todos los hombres, sirven para su desarrollo".
"No es necesario que Dios nos hable para que descubramos los signos ciertos de su voluntad. Basta examinar cuál es la marcha habitual de la naturaleza y la tendencia continua de los acontecimientos. Yo sé, sin que el Creador eleve la voz, que los astros siguen en el espacio las curvas que su dedo ha trazado".
"Si largas observaciones y meditaciones sinceras conducen a los hombres de nuestros días a reconocer que el desarrollo gradual y progresivo de la igualdad es, a la vez, el pasado y el
porvenir de su historia, el solo descubrimiento dará a su desarrollo el carácter sagrado de la voluntad del supremo Maestro. Querer detener la democracia parecerá entonces luchar contra Dios mismo. Entonces no queda a las naciones más solución que acomodarse al estado social que les impone la Providencia".
"Instruir a la democracia, reanimar si se puede sus creencias, purificar sus costumbres, reglamentar sus movimientos, sustituir poco a poco con la ciencia de los negocios públicos su inexperiencia y por el conocimiento de sus verdaderos intereses a los ciegos instintos; adaptar su gobierno a los tiempos y lugares; modificarlo según las circunstancias y los hombres: tal es el primero de los deberes impuestos en nuestros días a aquellos que dirigen la sociedad".
Tocqueville revela su pensamiento que hace a la democracia y se advierte claramente que la considera perfectible, sin compartimentos estancos, con adaptación a los tiempos y lugares y yo agregaría a las culturas de cada región y nación.
Decía Tocqueville: "... Concibo una sociedad en la que todos, contemplando la ley como obra suya, la amen y se
sometan a ella sin esfuerzo; en la que la autoridad del gobierno, sea respetada como
necesaria y no como divina; mientras el respeto que se tributa al jefe del Estado no es hijo
de la pasión, sino de un sentimiento razonado y tranquilo. Gozando cada uno de sus
derechos, y estando seguro de conservarlos, así es como se establece entre todas las clases
sociales una viril confianza y un sentimiento de condescendencia recíproca, tan distante del
orgullo como de la bajeza.
Conocedor de sus verdaderos intereses, el pueblo comprenderá que, para aprovechar los
bienes de la sociedad, es necesario someterse a sus cargas. La asociación libre de los
ciudadanos podría reemplazar entonces al poder individual de los nobles, y el Estado se
hallaría a cubierto contra la tiranía y contra el libertinaje.
Avanzando en su obra, vemos como Tocqueville distingue entre "libertad" e "igualdad". Dice que los pueblos o el estado social de ellos, privilegia la igualdad a la libertad. Lo dice así:
Hay en efecto una pasión viril y legítima por la igualdad, que excita a los hombres a querer
ser todos fuertes y estimados. Esa pasión tiende a elevar a los pequeños al rango de los
grandes; pero se encuentra también en el corazón humano un gusto depravado por la
igualdad, que inclina a. los débiles a querer atraer a los fuertes a su nivel, y que conduce a
los hombres a preferir la igualdad en la servidumbre a la igualdad en la libertad. No es que
los pueblos cuyo estado social es democrático desprecien naturalmente la libertad. Tienen
por el contrario un gusto instintivo por ella. Pero la libertad no es el objeto principal y
continuo de su deseo; lo que aman con amor eterno, es la igualdad; se lanzan hacia ella por
impulsión rápida y por esfuerzos súbitos, y si no logran el fin, se resignan; pero nada podría
satisfacerles sin la igualdad, y desearían más perecer que perderla.
Ahora bien, en materia de "Libertad de Prensa" su opinión es contundente, en cuanto que como derecho, la respeta más por los males que evita que por los beneficios que acarrea. Lo dice así:
LA LIBERTAD de prensa no dura solamente sentir su poder sobre 1a opinión política, sino
también sobre todas las opiniones de los hombres. No modifica sólo las leyes, sino las
costumbres. En otra parte de esta obra, trataré de determinar el grado de influencia que ha ejercido la libertad de prensa sobre la sociedad civil en los Estados Unidos; trataré de
discernir la dirección que ha dado a las ideas, y las costumbres que ha hecho tomar al
espíritu y a los sentimientos de los norteamericanos. En este momento, no quiero examinar
sino los efectos producidos por la libertad de prensa en el mundo político.
Confieso que no profeso a la libertad de prensa ese amor completo e instantáneo que se
otorga a las cosas soberanamente buenas por su naturaleza. La quiero por consideración a
los males que impide, más que a los bienes que realiza.
No obstante Tocqueville se encarga de ejemplificar la función imprescindible que ejerce la libertad de prensa en situaciones extremas, donde los gobernantes impunemente violan la ley y los súbditos se convierten en sus víctimas. Lo dice así:
En ciertas naciones que se pretendan libres, cada uno de los agentes del poder puede
impunemente violar la ley, sin que la constitución del país dé a los oprimidos el derecho de
quejarse ante la justicia. En esos pueblos no hay que considerar ya la independencia de la
prensa como una de las garantías, sino como la única garantía que queda de la libertad y de
la seguridad de los ciudadanos.
Seguidamente veremos como Tocqueville vincula tácitamente la escritura, la educación y la prensa, con la capacidad de discernimiento de un pueblo para saber elegir a sus gobernantes. Veamos el siguiente párrafo:
La libertad de escribir, como todas las demás libertades, es tanto más temible cuanto más
nueva es. Un pueblo que nunca ha oído tratar ante él los asuntos del Estado, cree al primer
tribuno que se presenta. Entre los angloamericanos, esa libertad es tan antigua como la
fundación de las colonias; la prensa, por lo demás, que tan bien sabe inflamar las pasiones
humanas, no puede, sin embargo, crearlas por sí misma. Ahora bien, en Norteamérica, la
vida política es activa, variada y hasta agitada, pero raras veces se ve perturbada por
pasiones profundas. Es raro que éstas se levanten cuando los intereses materiales no están
comprometidos, y en los Estados Unidos esos intereses prosperan. Para juzgar la diferencia
que existe sobre ese punto entre los Estados Unidos y nosotros, no tengo más que echar una
mirada sobre los periódicos de ambos pueblos. En Francia, los anuncios comerciales sólo
ocupan un espacio muy restringido, las noticias mismas son poco numerosas; la parte
esencial de un periódico, es aquella donde se encuentran las discusiones políticas. En
Norteamérica, las tres cuartas partes del inmenso diario que tenemos ante nuestros ojos,
están llenas de anuncios, el resto ocupado a menudo por noticias políticas o por simples
anécdotas; de vez en cuando solamente, se percibe en un rincón ignorado una de esas
discusiones ardientes que son entre nosotros el alimento cotidiano de los lectores.
REPÚBLICA.
Etimológicamente la palabra"República" proviene del latín y significa "cosa pública" (res pública).
Su equivalente en el vocablo inglés es el "Commonwealth referido a la riqueza común de un pueblo en términos de mancomunidad. Actualmente ese término se lo relaciona con la comunidad política anglosajona.
Para poder avanzar, ya debemos señalar que el ordenamiento jurídico argentino tuvo dos vertientes bien diferenciadas aunque no necesariamente, antagónicas entre sí.
Por un lado, don Juan Bautista Alberdi, inspirador del texto constitucional (texto fundacional de 1853) que, deslumbrado por los derechos y garantías individuales expresados en la Constitución Californiana de los EE.UU, ve en su texto el reflejo de la transparencia, sencillez, contundencia y perdurabilidad de una Carta Magna que quiso que se reflejara en la nuestra.
He dicho en un artículo de mi autoría, que cito más abajo, lo siguiente: "En América, Juan Bautista Alberdi, -inspirador de la Constitución Nacional de la República Argentina-, ya había desechado para el año 1852, la mayoría de los textos constitucionales vigentes en Sudamérica. Contrariamente citó elogiosamente, la Constitución de California de 1849, a la que denominó como “la confirmación de las bases constitucionales para Argentina”. Resaltó su texto diciendo que estaba “llena de previsión, de buen sentido y de oportunidad y de oportunidad en cada una de sus disposiciones… todo es simple, práctico positivo, sin dejar de ser digno…”
"Así, puso de relieve “la educación y la formación de las familias”, confiriéndole a esta última el rango de “santidad de la familia” como semillero del Estado y de la República, medio único fecundo de población y de regeneración social. Trajo en cita algunos pasajes de aquel texto constitucional californiano que decía así: “la legislatura protegerá por ley cierta porción del hogar doméstico y otros bienes de toda cabeza de familia, a fin de evitar su venta forzosa (art. 9°, sección 15)”
"En otro pasaje de sus Bases, comentó que la constitución californiana aplica directa e inviolablemente para el sostén de la instrucción pública una parte de los bienes del Estado, y garantiza de ese modo el progreso de sus nuevas generaciones contra todo abuso o descuido del gobierno. Hace de la educación una de las bases fundamentales del pacto político. (Título 10). [Bases]
"También destacó que esa misma Constitución establece la igualdad del impuesto sobre todas las propiedades del Estado, y echa las bases del sistema de contribución directa, que es el que conviene a países llamados a recibir del exterior todo su desarrollo, en lugar del impuesto aduanero, que es un gravamen puesto a la civilización misma de estos países. En apoyo del verdadero crédito, prohíbe a la legislatura dar privilegios para establecimiento de bancos: prohíbe terminantemente la emisión de todo papel asimilable a dinero por bancos de emisión… [Bases]".
( Ver:
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Vale decir que la primera vertiente, como denominamos ut supra, de nuestro ordenamiento jurídico, proviene de los Estados Unidos de América y se vincula con nuestro derecho constitucional.
La otra vertiente proviene del derecho europeo-continental y encuentra su raiz en el Derecho Romano.
La otra vertiente proviene del derecho europeo-continental y encuentra su raiz en el Derecho Romano.
Se dice que de Grecia heredamos la filosofía, del Catolicismo la Religión y de Roma el Derecho.
Decía Alberto Antonio Spota (h) que "Bien es sabido por todos nosotros que la organización político-jurídica que nuestros padres constituyentes de 1853/60 nos han legado no es otra más que la sujeta a la división tripartita de poderes de tinte republicano.
Al receptar el eco de las doctrinas políticas liberales del siglo XVIII nuestra Constitución Nacional priorizó sobre cualquier tipo de organización política la división republicana de poderes como el más eficiente medio de protección política a la figura humana frente a los abusos del poder político.
Pero estos poderes están conformados por las competencias delegadas por las Provincias, en su calidad de estados soberanos, en cada uno de ellos.
Las Provincias al transferir competencias al Estado central plasmaron la forma federal de Estado, cuyo gobierno y administración se encomendó a los tres poderes constituidos, que adoptó por lo tanto y en el mismo acto la forma republicana.
Los orígenes de la división de poderes, como uno de los aspectos más notorios del término "República", no son ni arbitrarios ni aleatorios. Menos aún empírico-materiales, como bien lo son los de la no codificada Constitución inglesa.
Los mismos (los orígenes) se hallan determinados por parámetros estrictamente filosóficos.
Su creación es eminentemente racional.
Para dar con ella se torna imprescindible (dice Spota) comprender la concepción iluminista del individuo, del Estado y sus recíprocas relaciones.
La expansión del comercio, de los descubrimientos científicos y geográficos habida en los siglos XV y XVI hizo aflorar en el hombre renacentista el anhelo de cortar las ligazones que lo unían con la vida feudal y las corporaciones medievales. Al romper con el marco de restricción medieval el hombre del siglo XVI ganó en independencia y autonomía, que posteriormente con la aparición del protestantismo y de su prédica en pro del libre examen religioso mutó en auto-conciencia.
En oposición a la física aristotélica, doctrina oficial desde fines de la alta Edad Media, la cosmovisión moderna, lejos de argüir que la finalidad de cada ente queda supeditada a su esencia, comprendió a la figura humana libre de cualquier restricción y condicionamiento natural. La existencia del hombre dejó de estar apriorísticamente condicionada por su sustancia y quedó librada pura y exclusivamente a su intención y hacer. El hombre renacentista fue plenamente consciente de la potencialidad que residía en él de autoforjar su personalidad a su propio criterio y voluntad.
De aquí que el Renacimiento haya sido una época de hombres prácticos y de acción. De comerciantes, navegantes, condotieros y artistas, Cristobal Colón (1451-1506); Leonardo da Vinci (1452-1519); Nicolás Maquiavelo (1469-1527); Nicolás Copérnico (1473-1543); Galileo Galilei (1564-1643), son sólo alguno de los conspicuos personajes, que principalmente desde la península itálica, dieron renombre a ese período.
Así llegó la posta a las manos iluministas. Exclama Voltaire (1694-1778) sin ataduras que "Aunque lo que en un país se denomine virtud se llame vicio en otro, aunque la mayoría de las reglas sobre lo bueno y lo malo son diferentes como los idiomas que se hablen y los vestidos que se llevan, me parece cierto sin embargo, que existen leyes naturales con respecto a las cuales tienen que estar de acuerdo los hombres de todas las partes del globo".
En la existencia de una normativa natural, inmueble, universal y evidentemente verdadera, tan cara a Grocio y Pufendorf, transita la filosofía de las luces. El moderno principio iluminista de libertad individual, concebido a lo largo del s. XVIII por el enciclopedismo como exigencia de dignidad humana, no es más que la sublimación de la doctrina del derecho natural del s. XVII.
Al decir de Hegel en su Historia de la filosofía y de Condorcet en su Tablas del progreso, esta idea debe su conceptualización a Juan Jacobo Rousseau (1722-1778), quien reconoció en su obra la ínsita dignidad y libertad humana. En ese sentido puede leerse en el "Du contrat social ou principes du droit politique: "... Todos nacen hombres libres; su libertad les pertenece (...) renunciar a su libertad es renunciar a su calidad de hombre, a los derechos de la humanidad, incluso a sus deberes. Una renuncia semejante es incompatible con la naturaleza del hombre".
Para acceder a una concisa e ilustrativa síntesis de la noción moderna y liberal de la figura humana, viene al caso transcribir un pasaje extraído de uno de los tan célebres trabajos morales de Imanuel Kant (1724-1804): "... La humanidad misma es una dignidad; porque el hombre no puede ser utilizado únicamente como medio por ningún hombre (ni por otros, ni siquiera por sí mismo), sino siempre a la vez como fin, y en esto consiste precisamente su dignidad (la personalidad), en virtud de la cual se eleva por sobre todos los demás seres del mundo que no son hombres y que sí pueden utilizarse, por consiguiente, se eleva por sobre todas las cosas. Así pues, de igual modo que él no puede auto-enajenarse por ningún precio (lo cual se opondría al deber de la autoestima) tampoco puede obrar en contra de la autoestima de los demás como hombres, que es igualmente necesaria; es decir que está obligado a reconocer prácticamente la dignidad de la humanidad en todos los demás hombres, con lo cual reside en él un deber que se refiere al respeto que ha de profesar necesariamente a cualquier otro hombre"
En resumidas cuentas, la idea de que los pensadores enciclopedistas se hacen del individuo es la de que todo hombre, toda mujer, es un fin en sí mismo por su mera condición de tal, y goza por lo tanto de derecho naturales e inherentes, siendo entre ellos la libertad, en sentido amplio, el más preciado.
Esta moderna concepción de la figura humana repercutió y fue plasmada en la filosofía política de "La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano", del 26 de agosto de 1789, en particular en su art. 1º que manifiesta "Los hombres nacen y viven libres e iguales en derechos..."; en las primeras diez enmiendas de la Constitución americana; en la obra de la Asamblea del Año XIII, en varios estatutos, reglamentos, esbozos y ensayos constitucionales ya sean de nivel nacional o provincial de nuestro derecho patrio como así también en la frondosa y copiosa obra de tratadistas de primerísima línea como Juan Bautista Alberdi o Esteban Echeverría. En todos estos antecedentes radica en parte el status jurídico y moral que nuestra Constitución Nacional reconoce a todos los habitantes de la Nación Argentina.
Desde ya que estos últimos conceptos nos darán algunos de los fundamentos para mirar, ya en este siglo, la sinrazón del poder divino de las monarquías que tantas atribuciones se han tomado para con bienes, cosas y seres humanos.
La teoría del derecho divino partía de la idea del origen religioso de la autoridad. El rey era deo coronato debiendo su dignidad sólo a Dios. La imposición de la autoridad divina al rey era esencialmente milagrosa y se aceptaba como un acto de fe y no de razón. El oficio de rey era, como dijo Jacobo I, un misterio que ni los filósofos ni juristas pueden investigar.
Para comprender el halo místico de supra-humanidad que reposaba sobre la monarquía sirve recordar que Francia se vanagloriaba de la muestra de preferencia divina de la que gozaba su monarquía al alegar haberle sido enviado desde los cielos, según unos por intermedio de un paloma, según otros, de un ángel, según una postura ecléctica por un ángel transmutado en paloma, el óleo que se usaba para la unción de los reyes.
El afirmar que el rey era un ministro o vicario de Dios implicaba el deber de obediencia por parte de sus súbditos, ya que toda resistencia o rebelión frente a él significaba un sacrílego levantamiento contra el orden celestial.
Los siglos XVI y XVII eran tiempos de monarquías absolutas y de despotismo ilustrado. No olvidemos que pese a la carencia de documentación que lo avale, se le ha atribuido a Luis XIV haber pronunciado en reiteradas oportunidades, la frase: "el Estado soy yo".
El monarca concentraba en sus manos la facultad de hacer y aplicar la ley a su gusto y antojo.
En idéntico sentido dice Montesquieu en la obra De l´esprit des lois (1748) que "Así los reyes que han querido haberse absolutos o despóticos han comenzado siempre por reunir en su persona todas sus magistraturas.
El individuo carecía de derecho alguno siendo su conducta permitida de coincidir con el marco de tolerancia regia.
Montesquieu advierte en su obra "El espíritu de las leyes" que: "Cuando el poder legislativo y el poder ejecutivo se reúnen en la misma persona o el mismo cuerpo, no hay libertad, falta la confianza, porque puede temerse que el monarca o el Senado hagan leyes tiránicas y las ejecuten ellos mismos tiránicamente. Todo se habría perdido si el mismo hombre, la misma corporación de próceres, la misma asamblea del pueblo ejerciera los tres poderes: el dictar las leyes; el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o los pleitos entre particulares.
Sostiene este mismo autor, que sólo existe libertad allí donde los poderes políticos están separados.
El entonces presidente de la Nación, Bartolomé Mitre, encomendó al doctor Dalmacio Vélez Sarsfield la tarea de redactar el Código Civil. Éste fue presentado al Congreso y aprobado a libro cerrado durante la presidencia de Domingo Faustino Sarmiento, y comenzó a regir el primer día del año 1871. Además de los títulos preliminares referentes a las leyes y a los modos de contar los intervalos de derecho, constaba de cuatro libros. Posteriormente este código fue derogado en su totalidad por la ley 26994 que puso en vigencia el nuevo Código (unificado) Civil y Comercial de la Nación.
Ahora bien, el gran jurista Velez Sarsfield, inmerso en la corriente codificadora que se había instalado en Europa por esos años, no dejó de transmitir la influencia de este movimiento codificador y con ello del derecho romano (a más del derecho francés, para no dejar de mencionarlo).
Pero vayamos a los orígenes de nuestra República.Decía Alberto Antonio Spota (h) que "Bien es sabido por todos nosotros que la organización político-jurídica que nuestros padres constituyentes de 1853/60 nos han legado no es otra más que la sujeta a la división tripartita de poderes de tinte republicano.
Al receptar el eco de las doctrinas políticas liberales del siglo XVIII nuestra Constitución Nacional priorizó sobre cualquier tipo de organización política la división republicana de poderes como el más eficiente medio de protección política a la figura humana frente a los abusos del poder político.
Pero estos poderes están conformados por las competencias delegadas por las Provincias, en su calidad de estados soberanos, en cada uno de ellos.
Las Provincias al transferir competencias al Estado central plasmaron la forma federal de Estado, cuyo gobierno y administración se encomendó a los tres poderes constituidos, que adoptó por lo tanto y en el mismo acto la forma republicana.
Los orígenes de la división de poderes, como uno de los aspectos más notorios del término "República", no son ni arbitrarios ni aleatorios. Menos aún empírico-materiales, como bien lo son los de la no codificada Constitución inglesa.
Los mismos (los orígenes) se hallan determinados por parámetros estrictamente filosóficos.
Su creación es eminentemente racional.
Para dar con ella se torna imprescindible (dice Spota) comprender la concepción iluminista del individuo, del Estado y sus recíprocas relaciones.
La expansión del comercio, de los descubrimientos científicos y geográficos habida en los siglos XV y XVI hizo aflorar en el hombre renacentista el anhelo de cortar las ligazones que lo unían con la vida feudal y las corporaciones medievales. Al romper con el marco de restricción medieval el hombre del siglo XVI ganó en independencia y autonomía, que posteriormente con la aparición del protestantismo y de su prédica en pro del libre examen religioso mutó en auto-conciencia.
En oposición a la física aristotélica, doctrina oficial desde fines de la alta Edad Media, la cosmovisión moderna, lejos de argüir que la finalidad de cada ente queda supeditada a su esencia, comprendió a la figura humana libre de cualquier restricción y condicionamiento natural. La existencia del hombre dejó de estar apriorísticamente condicionada por su sustancia y quedó librada pura y exclusivamente a su intención y hacer. El hombre renacentista fue plenamente consciente de la potencialidad que residía en él de autoforjar su personalidad a su propio criterio y voluntad.
De aquí que el Renacimiento haya sido una época de hombres prácticos y de acción. De comerciantes, navegantes, condotieros y artistas, Cristobal Colón (1451-1506); Leonardo da Vinci (1452-1519); Nicolás Maquiavelo (1469-1527); Nicolás Copérnico (1473-1543); Galileo Galilei (1564-1643), son sólo alguno de los conspicuos personajes, que principalmente desde la península itálica, dieron renombre a ese período.
Así llegó la posta a las manos iluministas. Exclama Voltaire (1694-1778) sin ataduras que "Aunque lo que en un país se denomine virtud se llame vicio en otro, aunque la mayoría de las reglas sobre lo bueno y lo malo son diferentes como los idiomas que se hablen y los vestidos que se llevan, me parece cierto sin embargo, que existen leyes naturales con respecto a las cuales tienen que estar de acuerdo los hombres de todas las partes del globo".
En la existencia de una normativa natural, inmueble, universal y evidentemente verdadera, tan cara a Grocio y Pufendorf, transita la filosofía de las luces. El moderno principio iluminista de libertad individual, concebido a lo largo del s. XVIII por el enciclopedismo como exigencia de dignidad humana, no es más que la sublimación de la doctrina del derecho natural del s. XVII.
Al decir de Hegel en su Historia de la filosofía y de Condorcet en su Tablas del progreso, esta idea debe su conceptualización a Juan Jacobo Rousseau (1722-1778), quien reconoció en su obra la ínsita dignidad y libertad humana. En ese sentido puede leerse en el "Du contrat social ou principes du droit politique: "... Todos nacen hombres libres; su libertad les pertenece (...) renunciar a su libertad es renunciar a su calidad de hombre, a los derechos de la humanidad, incluso a sus deberes. Una renuncia semejante es incompatible con la naturaleza del hombre".
Para acceder a una concisa e ilustrativa síntesis de la noción moderna y liberal de la figura humana, viene al caso transcribir un pasaje extraído de uno de los tan célebres trabajos morales de Imanuel Kant (1724-1804): "... La humanidad misma es una dignidad; porque el hombre no puede ser utilizado únicamente como medio por ningún hombre (ni por otros, ni siquiera por sí mismo), sino siempre a la vez como fin, y en esto consiste precisamente su dignidad (la personalidad), en virtud de la cual se eleva por sobre todos los demás seres del mundo que no son hombres y que sí pueden utilizarse, por consiguiente, se eleva por sobre todas las cosas. Así pues, de igual modo que él no puede auto-enajenarse por ningún precio (lo cual se opondría al deber de la autoestima) tampoco puede obrar en contra de la autoestima de los demás como hombres, que es igualmente necesaria; es decir que está obligado a reconocer prácticamente la dignidad de la humanidad en todos los demás hombres, con lo cual reside en él un deber que se refiere al respeto que ha de profesar necesariamente a cualquier otro hombre"
En resumidas cuentas, la idea de que los pensadores enciclopedistas se hacen del individuo es la de que todo hombre, toda mujer, es un fin en sí mismo por su mera condición de tal, y goza por lo tanto de derecho naturales e inherentes, siendo entre ellos la libertad, en sentido amplio, el más preciado.
Esta moderna concepción de la figura humana repercutió y fue plasmada en la filosofía política de "La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano", del 26 de agosto de 1789, en particular en su art. 1º que manifiesta "Los hombres nacen y viven libres e iguales en derechos..."; en las primeras diez enmiendas de la Constitución americana; en la obra de la Asamblea del Año XIII, en varios estatutos, reglamentos, esbozos y ensayos constitucionales ya sean de nivel nacional o provincial de nuestro derecho patrio como así también en la frondosa y copiosa obra de tratadistas de primerísima línea como Juan Bautista Alberdi o Esteban Echeverría. En todos estos antecedentes radica en parte el status jurídico y moral que nuestra Constitución Nacional reconoce a todos los habitantes de la Nación Argentina.
Desde ya que estos últimos conceptos nos darán algunos de los fundamentos para mirar, ya en este siglo, la sinrazón del poder divino de las monarquías que tantas atribuciones se han tomado para con bienes, cosas y seres humanos.
La teoría del derecho divino partía de la idea del origen religioso de la autoridad. El rey era deo coronato debiendo su dignidad sólo a Dios. La imposición de la autoridad divina al rey era esencialmente milagrosa y se aceptaba como un acto de fe y no de razón. El oficio de rey era, como dijo Jacobo I, un misterio que ni los filósofos ni juristas pueden investigar.
Para comprender el halo místico de supra-humanidad que reposaba sobre la monarquía sirve recordar que Francia se vanagloriaba de la muestra de preferencia divina de la que gozaba su monarquía al alegar haberle sido enviado desde los cielos, según unos por intermedio de un paloma, según otros, de un ángel, según una postura ecléctica por un ángel transmutado en paloma, el óleo que se usaba para la unción de los reyes.
El afirmar que el rey era un ministro o vicario de Dios implicaba el deber de obediencia por parte de sus súbditos, ya que toda resistencia o rebelión frente a él significaba un sacrílego levantamiento contra el orden celestial.
Los siglos XVI y XVII eran tiempos de monarquías absolutas y de despotismo ilustrado. No olvidemos que pese a la carencia de documentación que lo avale, se le ha atribuido a Luis XIV haber pronunciado en reiteradas oportunidades, la frase: "el Estado soy yo".
El monarca concentraba en sus manos la facultad de hacer y aplicar la ley a su gusto y antojo.
En idéntico sentido dice Montesquieu en la obra De l´esprit des lois (1748) que "Así los reyes que han querido haberse absolutos o despóticos han comenzado siempre por reunir en su persona todas sus magistraturas.
El individuo carecía de derecho alguno siendo su conducta permitida de coincidir con el marco de tolerancia regia.
Montesquieu advierte en su obra "El espíritu de las leyes" que: "Cuando el poder legislativo y el poder ejecutivo se reúnen en la misma persona o el mismo cuerpo, no hay libertad, falta la confianza, porque puede temerse que el monarca o el Senado hagan leyes tiránicas y las ejecuten ellos mismos tiránicamente. Todo se habría perdido si el mismo hombre, la misma corporación de próceres, la misma asamblea del pueblo ejerciera los tres poderes: el dictar las leyes; el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o los pleitos entre particulares.
Sostiene este mismo autor, que sólo existe libertad allí donde los poderes políticos están separados.
(Límites y alcances del ejercicio de los poderes implícitos del Congreso de la Nación en relación a la forma republicana de gobierno).
"La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano", del 26 de agosto de 1789 refiere en su art. 16 que "Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada, ni determinada la separación de poderes, carece de constitución"
El Poder Legislativo como poder autónomo dentro de las facultades que le son conferidas en la Constitución Nacional, responde tanto a la división clásica y liberal de poderes, como así también a la distribución de competencias existentes entre las provincias y el Estado federal.
Al receptar el eco de las doctrinas políticas liberales del siglo XVIII, nuestra Constitución Nacional priorizó sobre cualquier tipo de organización política la división republicana de poderes como el más eficiente medio de protección política a la figura humana frente a los abusos del poder político.
Pero estos poderes están conformados por las competencias delegadas por las Provincias, en su calidad de estados soberanos, en cada uno de ellos.
Las Provincias al transferir competencias al Estado central plasmaron la forma federal de Estado, cuyo gobierno y administración se encomendó a los tres poderes constituidos, que adoptó por lo tanto y en el mismo acto la forma republicana.
Del liberalismo francés tomó la forma republicana de gobierno y del constitucionalismo norteamericano y suizo, el sistema federal de Estado.
Nuestra constitución histórica, al receptar la doctrina iusnaturalista, reconoce a todo individuo derechos inherentemente naturales e instituye artificial y limitadamente a los poderes constituidos en su resguardo.
EL DERECHO. [Cita: Llambías. Tratado de Derecho Civil. Parte General I].-
Según la etimología de la palabra "derecho" alude a "directum", "dirigido", con lo que se indica sujeción a una regla, imagen que aparece constantemente en todas las lenguas europeas derivadas del latín: "droit", "right", "recht", "diritto", etc.
Pero con esto no sabemos sino que el derecho consiste o resulta de una regla y seguimos ignorando su finalidad, su fuente y su distinción de otras reglas que también gobiernan la conducta humana.
Nociones erróneas: Para averiguar esos puntos ignorados y comprender cabalmente el concepto de derecho comenzaremos por desbrozar el caminando eliminando algunos nociones erróneas no obstante la difusión que a veces han logrado.
Según una idea vulgar el derecho se identifica con la ley escrita. Pero tal identificación entre derecho y ley no resiste el mínimo análisis.
Como primer argumento, Llambías cita a Renard quien enseña que el derecho es anterior a la ley escrita, que supone una sociedad organizada bajo la forma política del Estado. Los hombres antes de regirse por leyes escritas se regían por la justicia privada.
Segundo argumento. Aun bajo el reinado de la ley escrita queda lugar para una elaboración científica del derecho, complementaria de la ley debido a que la ley es imperfecta por sus oscuridades e incongruencias que a cada momento hacen tropezar al intérprete y que éste debe superar.
Por otro lado, hay diversidad de temperamento entre la ley y su interpretación jurisprudencial que se resuelve en una discreta transacción o contemporización. El derecho vivo es algo más que la ley.
La generalidad de la ley no hace discriminaciones, provee un surtido de vestidos de confección que no convienen exactamente a nadie pero que no sientan tampoco a nadie demasiado mal. Ej. La mayoría de edad, hoy día a los 18 años, que puede ser aceptable para los individuos de desarrollo intelectual mediano, resulta demasiado tardía para los precoces y a veces harto peligrosa para los retardados o fronterizos. Pero hay casos exorbitantes que no pueden reducirse al rasero común y plantean un conflicto entre la ley y la justicia, que a veces obligará a prescindir de la ley para salvar el derecho como decía Santo Tomás, puesto que en el punto donde expiran las posibilidades de la ley escrita cesa también su autoridad.
La inmovilidad de la ley que es su gran virtud por la seguridad que imprime a las relaciones humanas es también su punto vulnerable, porque tal calidad está en contradicción con la vida. Y como el derecho es disciplina instrumental al servicio de la vida del hombre, de la necesidad de concordar la rigidez de la ley con las exigencias de la naturaleza humana, en cada circunstancia, surge la actividad de la doctrina de los autores y la funcionan creadora de la jurisprudencia, como dos expresiones del derecho, paralelas a la ley.
En fin, la ley no da un rendimiento ilimitado. Padece "lagunas" que han de colmar la doctrina de los autores y la jurisprudencia acudiendo a la consulta de la realidad social y la la confrontación de las necesidades sociales e intereses particulares con las directivas del derecho natural, a la luz del buen sentido del interprete.
Tercer argumento. Que el derecho no se reduce a la ley escrita lo muestra elocuentemente la resistencia de los hechos y las creencias existentes. La ley no puede alterar los hechos materiales -se puede cambiar la hora pero no prolongar el día o reducir la noche, ni hacer de un hombre una mujer-
Véase a modo de ejemplo, como el Cristianismo resistió victoriosamente los decretos persecutorios de los emperadores romanos, y en un plano menor cómo durante la Revolución Francesa los gremios subsistieron pese a la ley Le Chapellier que los disolvió.
La resistencia a que aludimos como característica propia de la ley, compensa la exagerada soberanía de la ley y original el equilibrio social, lo que se traduce en un enervamiento de la ley que no se adapta a ella. Esa resistencia compensa la exagerada soberanía de la ley y origina el equilibrio social dando lugar a la continuidad histórica.
En suma, la ley no es sino un instrumento de expresión del derecho que habrá de conjugarse con los demás. Pero eso sí, nadie podrá negarle su rango privilegiado.
Decía Alberdi que "La la Ley es la expresión más imperfecta del Derecho".
Moral y Derecho. La necesidad de distinguir el derecho y la moral servirá para poner de relieve una nota que corresponde al bien común.
Durante largo tiempo en la historia de los pueblos han permanecido entremezclados y confundidos el Derecho, la Moral y la Religión. En las sociedades antiguas esto era muy notorio y todavía en Grecia subsiste la indiscriminación de los conceptos.
El Cristianismo fijó desde un principio una adecuada distinción entre Moral y Derecho sin incurrir en una separación inaceptable. El racionalismo, en cambio, formuló una separación radical entre el orden jurídico y el orden moral. Como un brote de la Reforma Protestante se inicia esta tesis con Grocio y Puffendorf, alcanza una apariencia científica con Thomasio y llega a sus últimas consecuencias con Kant y Fichte.
Para Kant, la Moral comprende el orden del fuero interno, de la libertad incondicionada, en tanto que el Derecho sólo tiene por objeto la existencia de la libertad de cada uno con la libertad de los demás, según una ley universal de libertad. De aquí que, según este autor, el Derecho se atenga sólo al resultado de las acciones sin ocuparse de los móviles que las han guiado y de aquí que pueda darse un orden jurídico inmoral, o lo que es lo mismo hechos justos, o conformes al derecho, que en esto queda la justicia kantiana, reprobado por la Moral y viceversa. Así queda el Derecho vaciado de todo contenido moral.
Ni metafísica ni psicológicamente es posible separar el Derecho y la Moral, que tienen el mismo objeto material, la conducta humana; la misma finalidad, el bien o fidelidad del hombre; el mismo sujeto, el ser humano; y el mismo origen, la libertad del hombre.
Pero si no cabe la separación radical de los órdenes jurídico y moral procede efectuar su distinción. En efecto, si bien Moral y Derecho tiene el mismo objeto material, que es la actividad humana, difieren en cuanto a su objeto formal, es decir, en cuanto al enfoque con que encaran esa actividad. La Moral rige la conducta en mira inmediata del bien de las persona individual, el Derecho la rige en vista del bien común, o sea la instauración de un orden social que promueva la perfección natural del hombre y no dificulte la obtención del fin último de éste. La Moral encauza los actos humanos hacia el Bien, el Derecho los encauza inmediatamente a la obtención de bienes naturales y sólo la mediata y pasivamente al logro del Bien.
Esta vinculación entre Moral y Derecho se ha de establecer en términos de subordinación del Derecho respecto de la Moral, porque no hay "bien común" posible, a que tiende el Derecho, si no se respeta y salvaguarda el "bien personal" de los individuos que integran la sociedad.
FUENTES DEL DERECHO.
Según Llambías, las fuentes del derechos son los medios de expresión del derecho.
Algunos autores como "Gény" distinguen las fuentes "formales" de las fuentes "científicas"
Independientemente de tal distingo, las clásicas fuentes del derecho son las siguientes:
* La Ley
* La Costrumbre
* La Jurisprudencia
* La Doctrina de los Autores
* La Equidad
* El Derecho Comparado
1) LA LEY. Noción de Ley: La Ley, según Renard, es la regla emanada de la voluntad autoritaria de los gobernantes.
En otro términos podríamos decir que se trata de la norma dictada por autoridad competente, de carácter obligatoria y de naturaleza permanente.
Sus caracteres son:
La Socialidad; La Obligatoriedad; El Origen público; La coactividad y la Normatividad.
Desde la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (15/08/2015) debemos remarcar en materia de fuentes, lo dispuesto por este cuerpo normativo en su artículo primero:
Art. 1°. Fuentes y Aplicación: Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.
(Ampliar con el T° 1 de Llambías. Tratado de Derecho Civil y lo visto en clase)
LEY EN SENTIDO FORMAL Y LEY EN SENTIDO MATERIAL.
a) La Ley en sentido material es la norma escrita sancionada por la autoridad pública competente. Responden a este concepto: La Constitución Nacional y las constituciones provinciales; Las leyes dictadas por el Congreso Nacional y por las legislaturas provinciales, si estatuyen normas generales; los decretos reglamentarios del P.E; las ordenanzas municipales de carácter general; los reglamentos de la Corte Suprema y Acordadas de las Cámaras de Apelaciones, cuando establecen normas de carácter general.
b) La Ley en sentido formal es el acto emanado del Poder Legislativo que en el orden nacional se elabora a través de lo dispuesto en los arts. 77 a 84 de la Constitución reformada en 1994, bajo el título "De la formación y sanción de las leyes". En el orden provincial las leyes, en sentido formal, son dictadas por las legislaturas de cada provincia.
Las leyes en sentido formal, reciben un número que las identifica. Según su contenido serán al propio tiempo, o no, leyes en sentido material.
Revisten el doble carácter las expresiones del Poder Legislativo, nacional o provincial, que sientan normas generales. Por el contrario, si esas expresiones se refiere a asuntos concretos de gobierno, como el presupuesto de la administración pública, o la erección de un monumento, o el otorgamiento de una pensión, sólo serán leyes en sentido formal, pero no en sentido material porque no estatuyen norma jurídica alguna.
Importancia de la ley. En nuestro tiempo la ley constituye la fuente derecho más importante.
En los ordenamientos jurídicos primitivos la ley cedía en importancia a la costumbre. Pero cuando las relaciones sociales adquirieron mayor complejidad cada vez más quedaron sujetas al dictado de leyes que imponía la autoridad pública. Ese proceso llegó a culminar durante el siglo XIX en que llegó a pensarse con la escuela de la Exégesis, que la ley agotaba el derecho, o sea, que la ley era la única fuente o medio de expresión del derecho. Sin duda que esto es una errónea concepción en los tiempos que corren y máxime luego de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, con sus nuevos paradigmas, entre otros el llamado "Diálogo de Fuentes".
Clasificación. Las leyes, en sentido material, pueden clasificarse desde diversos puntos de vista: a) según la índole de la sanción que contienen, b) según el sentido de su disposición, y c) según el alcance de su imperatividad.
Según el sentido de la disposición legal, se distinguen las leyes "prohibitivas" de las "dispositivas".
a) Las leyes "prohibitivas" son las que prescriben un comportamiento negativo, o en otros términos las que vedan la realización de algo que se podría efectuar si no mediase la prohibición legal.
Esta clase de leyes pueden o no haber previsto determinada sanción para el caso de contravención. Si la ley hubiera contemplado cierta sanción la infracción dará lugar a la aplicación de dicha sanción. Si en cambio nada se hubiese previsto, entonces corresponderá hacer funcionar la sanción de nulidad. (no previsto en el nuevo Código Civil y Comercial).
Ahora, según el alcance de la imperatividad legal, la ley se caracteriza por la coactividad inherente a éste. Pero esta coactividad puede ser más o menos rigurosa, pues la propia ley ha podido prever que su régimen sea dejado de lado en ciertos casos por la determinación e los particulares a quienes se autoriza para reglar de otra manera sus derechos.
En otros términos, el imperio de la ley se presenta en esas situaciones bajo una modalidad alternativa: si los particulares nada han dicho quedan sujetos al régimen concretamente previsto por la ley; si, en cambio, han usado de su derecho para regir sus propias relaciones de otra manera, quedan sujetos a esta ordenación.
Atendiendo esta gradación en la imperatividad de la ley, según que su régimen pueda o no ser dejado de lado por los particulares, se clasifican las leyes en "imperativas" y "supletorias".
a) Las leyes imperativas son aquellas que prevalecen sobre cualquier acuerdo diverso de los particulares sometidos a ellas. Su contenido se aprecia que es de "ORDEN PÚBLICO" y consiguientemente el comportamiento previsto se impone incontrastablemente, no obstante el deseo de alguien de quedar sujeto a una regulación diferente.
b) Las leyes supletorias, también llamadas interpretativas son las que las partes pueden modificar sustituyendo su régimen por el convencional que hubiesen acordado. Consiguientemente sólo rigen en caso de ausencia de voluntad de los particulares, como ocurre respecto a los contratos, materia que en obsequio a la libertad de los individuos ha sido dejada en primer término a su propia determinación. Pero puede ocurrir que los particulares no usen de la facultad que tienen para regir sus derecho conforme a la autonomía de su voluntad y para esa hipótesis el legislador ha previsto un régimen supletorio que se inspira en lo que de acuerdo a la recta razón y a la práctica de los negocios habrían verosímilmente acordado los contratantes en caso de decidirse a usar las facultades de que disponían para ello. Por esto tales leyes supletorias se llaman también interpretativas, en cuando el legislador ha pretendido con ellas realizar la interpretación de la voluntad inexpresada de las partes.
Las leyes imperativas reinan en el sector autoritario del derecho: capacidad de las personas, familia, derechos reales, derecho laboral, etc. Las leyes supletorias son numerosas en materia de obligaciones y contratos, que han sido primordialmente confiada al libre juego de la iniciativa particular.
ORDEN JERÁRQUICO DE LEYES. PRINCIPIO DE SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN. LEYES NACIONALES Y PROVINCIALES. PIRÁMIDE JURÍDICA.
En nuestro país por razón del sistema federal adoptado por la constitución política, conviven dos ordenamientos jurídicos yuxtapuestos, el nacional originado en el Gobierno de la Nación y el provincial que proviene de la potestad legislativa de cada provincia.
En la cima de la jerarquía de las leyes están las Constituciones que emanan de los poderes constituyentes de cada Estado, el Estado nacional y los Estados provinciales.
La Constitución es la ley fundamental del Estado que organiza la forma de gobierno y las atribuciones y deberes de los gobernantes así como también las consiguientes garantías de los derechos de los gobernados. Todas las otras leyes deben ajustarse a la Constitución, y las constituciones provinciales a la nacional.
Los decretos reglamentarios son las normas que dictan el Presidente de la Nación, en el orden nacional y los gobernadores en el orden provincial, para facilitar y precisar el cumplimiento de las leyes, por lo que quedan condicionados por éstas, no debiendo alterar su espíritu con excepciones reglamentarias" (art. 99, inc. 2, Const. Nac. reformada en 1994).
Las ordenanzas municipales (y los antiguos edictos policiales) son las normas que dictan los municipios y jefes de policía para hacer efectivas las funciones que les competen.
Esta jerarquía de las leyes indica cuáles son los motivos que pueden invalidarlas, a saber: la inconstitucionalidad o contradicción con la respectiva Constitución; la ilegalidad de los decretos reglamentarios, ordenanzas municipales; en fin la iniquidad cuando el sentido de la norma pueda representar no el afianzamiento de la justicia.
LOS TRATADOS Y LA CONSTITUCIÓN DE 1994. Hasta la reforma de 1994, la supremacía de nuestra Constitución Nacional aparecía incuestionable, no sólo frente a la legislación nacional y provincial, sino también respecto de los tratados, por aplicación de los arts. 27 y 31, aún vigentes.
Con la reforma de 1994 a la Constitución, recogiendo cierta jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (caso "Ekmekdjian", E.D., 148-338), ha reconocido a los tratados, como regla general, jerarquía superior a las leyes; y jerarquía constitucional a los tratados y convenciones sobre derechos humanos que expresamente enumera. Los no mencionados precisarán ser aprobados por las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de dicha jerarquía.
Por mencionar algunos de aquellos tratados: "La declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre"; La Declaración Universal de Derechos Humanos; "La Convención Americana sobre Derechos Humanos"; "el Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales; "El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; "La Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño.
De lo expuesto resulta que el nuevo orden jerárquico de normas es el siguiente: 1) Constitución Nacional; 2) Tratados con Jerarquía constitucional; 3) Tratados con jerarquía Superior a las leyes; 4) leyes dictadas por el Congreso Nacional; 5) Decretos Nacionales, etc.
FORMACIÓN DE LA LEY. (Llambías)
El proceso de formación de las leyes está determinado en la respectiva Constitución. En el orden nacional las leyes pueden originarse en cualquier de las Cámaras, por iniciativa de un diputado o senador, o del P.E. y requieren el voto concordante de ambos cuerpos legislativos, salvo respecto de detalles para los que puede prevalecer el voto de dos tercios de la Cámara iniciadora sobre la opinión opuesta de la Cámara revisora.
En el proceso de formulación de las leyes cabe distinguir tres momentos: la sanción, la promulgación y la publicación.
a) La sanción es un acto por el cual el Poder Legislativo crea regla legal
b) La promulgación es el acto por el cual el Poder Ejecutivo dispone el cumplimiento de la ley. Puede ser expresa, si el P.E. dicta un decreto "ex profeso", y tácita si comunicada la sanción por el Congreso el Poder Ejecutivo no devuelve observado el proyecto dentro de los siguientes diez días hábiles (art. 80 de la Constitución Nacional/Reforma de 1994).
c) La publicación es el hecho por el cual llega la ley a conocimiento del público, es decir, de los sujetos a quienes se aplica. De ordinario la publicación se verifica por la inserción del texto legal en el Boletín Oficial, pero no se descartan otros medios de efectuar la publicación de las leyes, tales como la inserción en periódicos no oficiales o su lectura por radiotelefonía, con tal que por la expectativa general deba estimarse que la ley ha sido efectivamente conocida del público por esas vías.
La publicación constituye un elemento integrante de la norma, porque ésta no puede reputarse en vigor si no es conocida por el pueblo que debe observarla.
VIGENCIA DE LA LEY.
Efectuada la publicación de la ley, ella entra en vigor a partir de la fecha que determine su texto.
Así lo dispone el art. 5° del Código Civil que establece: "Las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen.
DEROGACIÓN DE LA LEY.
En principio las leyes se sancionan para regir indefinidamente, pero el cambio de circunstancias puede hacer conveniente la derogación parcial o total de la ley
La atribución de derogar la ley compete al propio poder que la ha originado, que puede dictar una nueva ley para determinar el cese de la anterior.
La derogación de la ley puede ser expresa o tácita:
a) Es expresa cuando una nueva ley dispone explícitamente el cese de la ley anterior.
b) La derogación es tácita cuando resulta de la incompatibilidad existente entre la ley nueva y la anterior, que queda así derogada: "lex posterior derogat priori"
Para que tenga lugar la derogación tácita de la ley anterior, la incompatibilidad de ésta con la nueva ley ha de ser absoluta.
LEY GENERAL Y LEY ESPECIAL.
No se duda que la ley especial deroga tácitamente a la ley general en cuanto a la materia comprendida en el nuevo régimen. Pero a la inversa, se entiende que la ley general no deroga a la ley especial, salvo que aparezca clara la voluntad derogatoria o por el objeto o espíritu del nuevo ordenamiento.
CADUCIDAD DE LA LEY.
Independientemente de su derogación por la sanción de una nueva ley, puede extinguirse la fuerza jurídica de una ley, ya que la constitución de una costumbre contraria a ella, ya por haberse operado un cambio tan sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta por el legislador que resulte absurda su aplicación.
2) LA COSTUMBRE (como fuente del derecho).
La costumbre es la forma espontánea de expresión del derecho, en tanto que la ley es la forma reflexiva y consciente. Históricamente la costumbre ha precedido a la ley en la organización jurídico de los pueblos: las sociedades primitivas se rigen por la costumbre y no conocen la ley escrita. Sólo cuando las relaciones sociales adquieren cierta complejidad aparece la necesidad de fijar la norma jurídica en un texto escrito.
La costumbre consiste en la observancia y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad social, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica.
Especies de costumbres.
a) Costumbre "secundum legem". Es la norma consuetudinaria que deriva su vigencia de una disposición de la ley.
b) Costumbre "praeter legem". Es la norma consuetudinaria que rige una situación no prevista por la ley.
c) Costumbre "contra legem". Es la constituida en contradicción con la ley.
3) LA JURISPRUDENCIA. (como fuente del derecho)
La jurisprudencia es la fuente de derecho que resulta de la fuerza de convicción que emana de las decisiones judiciales concordantes sobre un mismo punto.
En todos los países se advierte la tendencia de los tribunales de justicia a seguir los precedentes, y de ahí que luego de haberse dictado una serie de fallos coincidentes sobre una misma cuestión jurídica, brota de ese hecho una gran fuerza de convicción para lo futuro en cuanto es dable pensar que si una cierta regla ha concitado la adhesión de los jueces es porque ella resulta justa, y por ello, la misma doctrina ha de seguir siendo aplicada.
Para que exista jurisprudencia se requiere, de ordinario, que el criterio aplicable haya pasado la prueba de su sucesiva confrontación en diversos casos. Pero, excepcionalmente, podrá ocurrir que una sola sentencia siente jurisprudencia si cuenta con la aprobación de la crítica y constituye el apoyo referencial de ulteriores sentencias: es el "leading case" del derecho anglosajón que arrastra con su fuerza persuasiva a los fallos posteriores.
Medios para lograr la uniformidad de la jurisprudencia.
La uniformidad de la jurisprudencia es una necesidad social y la mejor garantía de estabilidad jurídica. La contradicción entre dos fallos sobre una misma cuestión revela una vida jurídica precaria, porque siendo el derecho el ordenamiento social justo, aquel hecho comprueba que en una de las dos especies no prevaleció la justicia, no obstante la buena voluntad que haya movido a los jueces en cada caso.
Los medios para lograr la uniformidad de la jurisprudencia son: a) el recurso de inaplicabilidad de la ley, b) el recurso extraordinario, y c) el recurso de casación (en nuestro país existe en el fuero penal)
4) LA DOCTRINA DE LOS AUTORES (como fuente del Derecho)
Observa Planiol que la doctrina juega en la ciencia del derecho el mismo papel que la opinión publica en la política, el que es muy considerable, pues orienta la interpretación que cuadra efectuar del derecho.
En Roma la influencia de los doctrinarios del derecho fue fundamental. En un principio los patricios, como únicos iniciados en el conocimiento del "jus civile", acogían a la clientela que los consultaba y le daban sus respuestas, a modo de oráculo.
Después de la publicación de las XII Tablas y alcanzada la igualdad política por los plebeyos, se salio de aquella especie de misterio difundiéndose la profesión de jurisconsulto, que no consistía solamente en la evaluación de consultas sino también en la enseñanza del derecho abierta a todos. Tiberio Coruncanio fue el primer plebeyo que llego a la dignidad de gran pontífice y ademas ejercicio la profesión del derecho. Luego de el, dice Cicerón, muchos le siguieron y cerca de 50 años después el Senado obsequio o Escipion Nasica una casa en la Vía Sacra para que pudiese ser consultado mas fácilmente.
Imagen del Foro Romano en la actualidad (la Vía Sacra).
Según Cicerón, en su tiempo, la profesión de jurisconsulto se resumía en cuatro palabras: "respondere", "cavere", "agere" y "scribere", es decir, responder a la consultas, aconsejar las precauciones legales en los negocios, representar y patrocinar en los juicios, y enseñar mediante la publicación de libros de derecho. Practicando esta ultima actividad, Quinto Mucio Scevola constituyo, según Pomponio, el "jus civile", es decir, el derecho fundado por los pretores desarrollado en su conjunto general a través de 18 libros.
La gravitación e influencia de los jurisperitos fue grande en Roma. Su pensamiento y doctrina, por el crédito que merecía y por la autoridad del saber, llego a ocupar un lugar señalado como fuente del derecho, pues los Pretores lo seguían habitualmente. El dictamen del jurisconsulto no se imponía al Pretor como obligatorio: su autoridad no era individual, sino de conjunto por la coincidencia de pareceres, por el poder de la lógica y por la utilidad que brindaba al buen sentido de los romanos.
Augusto acordó a ciertos jurisconsultos la facultad de evacuar consultas con fuerza de ley: eran los que gozaban del "jus publice respondendi ex autoritate principi". Los demás jurisconsultos ejercitaban el "jus publice respondendi sine auctoritate principi" e influían sobre los jueces por el vigor y lógica de sus opiniones.
En la primera mitad del S. II, el emperador Adriano modifico el sistema exigiendo, para que tuviesen fuerza de ley, que las opiniones de los jurisconsultos dotados del "jus publice respondendi" fueran concordantes. Pero como mantuvieron su valor las opiniones escritas de los jurisconsultos oficiales fallecidos proliferaron las normas de este carácter a tal punto que se hizo necesaria una selección de fuentes doctrinarias: tal el sentido de la ley de citas de los emperadores Teodosio II y Valentiniano III (año 426) que solo acordó valor de fuente forma a los textos de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino y Gayo, y a los citados por estos probándose la autenticidad de la cita.
Justiniano extinguió a la doctrina como fuente formal de derecho después de recoger en el Digesto las opiniones de los jurisconsultos mas valiosas. Pero la fuerza de ellas, a partir de entonces, no provenía de su origen doctrinario, sino de haber pasado a ser texto legal comprendido en el "Corpus Juris Civilis". Se dio así una evolución interesante de opiniones doctrinarias que quedaron condensadas en un texto legal.
La Doctrina en el Derecho Moderno.
En nuestro tiempo la doctrina de los autores no constituye una fuente "formal" del derecho, porque ella no impera en virtud de una autoridad que se imponga al interprete independientemente del asentimiento intelectual de este. La doctrina vale como expresión o traducción del derecho por la fuerza de convicción que ella es capaz de transmitir. Y desde este punto de vista la importancia de la doctrina como fuente científica del derecho, es innegable, por el sistemático conocimiento del ordenamiento jurídico que ella proporciona, al mostrar al interprete todas las posibilidades del derecho positivo.
5) LA EQUIDAD (como fuente del Derecho)
La equidad es la versión inmediata y directa del derecho natural, o como dice Savatier, "el derecho natural interpretado objetivamente por el juez"
Recordemos que el derecho natural es "aquel conjunto de primeros principios del orden jurídico que deben informar esencialmente toda legislación positiva para que sea de veras derecho o asignación de lo propio a cada uno de acuerdo con las esenciales exigencias de la naturaleza humana en cada circunstancia.
De aquí se sigue que la equidad ampara los bienes fundamentales del hombre cuya privación trae consigo la perdida de la existencia o condición humana.
El juez se servirá, pues, de la equidad para decir el derecho cuando el legislador es oscuro o cuando es incompleto.
La equidad proporciona el criterio para arribar a una solución de especie que, según dice Aristoteles, obtiene "una dichosa rectificación de la justicia rigurosamente legal". Para Aristoteles hay ciertas materias rebeldes a una sujeción a normas generales.
6) EL DERECHO COMPARADO (como fuente del Derecho)
El derecho comparado consiste en el estudio de la diversas instituciones jurídicas a través de las legislaciones positivas vigentes en distintos países.
Corresponde señalar dos orientaciones metodológicas en la investigación referente al derecho comparado: a) investigación restringida a legislaciones de similar afinidad cultural; b) investigación amplia a través de toda clase de legislaciones.
Conforme al criterio adoptado en el párrafo precedente, entendemos que el método apropiado es el primero de los mencionados, pues ningún rigor científico puede esperarse de investigaciones que indiscriminadamente computan los datos provenientes de legislaciones carentes de homogeneidad cultural.
ORDEN PUBLICO.
Se denomina "orden publico" al conjunto de principios eminentes - religiosos, morales, políticos y económicos- a los cuales se vincula la digna subsistencia de la organización social establecida.
La expresión "orden publico" alude a una categoría o clase de disposiciones de fundamental interés para el pueblo, para la Nación, para la sociedad entera. En la locución "el matrimonio es una institución de orden publico", por ejemplo, se alude a la trascendencia de esa institución que la pone por encima de la voluntad de los esposos.
PERSONA.
El Libro Primero. Parte General. Título I. Persona Humana. Capítulo 1. Comienzo de la Existencia.
La persona humana, conforme a la doctrina judicial de la Corte Federal, es la figura central del derecho.
El Art. 19 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) dispone que: "La existencia de la persona humana comienza con la concepción".
Como vimos en clase, el nuevo código mantiene la misma terminología que el Código de Vélez, refiriéndose a la "concepción" y con ello permanece el gran interrogante sobre cuándo, técnicamente, comienza la concepción.
Las dos grandes teorías son: 1) "de la fecundación"; y 2) "de la anidación".
La primera de ellas, "La fecundación" posiciona el momento de la concepción a cuando el óvulo es fecundado por el espermatozoide.
Acorde con este criterio se pronunció la Corte Suprema en el año 2002, con el fallo conocido como "Portal de Belén" (visto en clase). Con esta posición la pastilla conocida como "del día después" se convierte en abortiva.
La segunda teoría es "La anidación" que sostiene que mientras el embrión no se implante en el útero materno no comienza la concepción.
El gran interrogante que deja esta última teoría es conocer que categoría jurídica tendría el embrión mientras no se haya implantado en el útero. Esto es un dilema científico, filosófico y religioso, no resuelto.
El artículo 20 trata sobre la "Duración del embarazo". Época de la concepción. Es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta, excluyendo el día del nacimiento.
Art. 21. Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida.
Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume.
En punto al fallo "F.A.L" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación:
Ley 27610
Disposiciones.
Artículo 1º- Objeto. La presente ley tiene por objeto regular el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo y a la atención postaborto, en cumplimiento de los compromisos asumidos por el Estado argentino en materia de salud pública y derechos humanos de las mujeres y de personas con otras identidades de género con capacidad de gestar y a fin de contribuir a la reducción de la morbilidad y mortalidad prevenible.
Art. 2º- Derechos. Las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar tienen derecho a:
a) Decidir la interrupción del embarazo de conformidad con lo establecido en la presente ley;
b) Requerir y acceder a la atención de la interrupción del embarazo en los servicios del sistema de salud, de conformidad con lo establecido en la presente ley;
c) Requerir y recibir atención postaborto en los servicios del sistema de salud, sin perjuicio de que la decisión de abortar hubiera sido contraria a los casos legalmente habilitados de conformidad con la presente ley;
d) Prevenir los embarazos no intencionales mediante el acceso a información, educación sexual integral y a métodos anticonceptivos eficaces.
Art. 3º- Marco normativo constitucional. Las disposiciones de la presente ley se enmarcan en el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, los tratados de derechos humanos ratificados por la República Argentina, en especial la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés) y su Protocolo Facultativo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belém do Pará”, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, en virtud de la protección que otorgan a los derechos sexuales y reproductivos, a la dignidad, a la vida, a la autonomía, a la salud, a la educación, a la integridad, a la diversidad corporal, a la identidad de género, a la diversidad étnico-cultural, a la privacidad, a la libertad de creencias y pensamientos, a la información, a gozar de los beneficios de los avances científicos, a la igualdad real de oportunidades, a la no discriminación y a una vida libre de violencias.
Art. 4º- Interrupción voluntaria del embarazo. Las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar tienen derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo hasta la semana catorce (14), inclusive, del proceso gestacional.
Fuera del plazo dispuesto en el párrafo anterior, la persona gestante tiene derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo solo en las siguientes situaciones:
a) Si el embarazo fuere resultado de una violación, con el requerimiento y la declaración jurada pertinente de la persona gestante, ante el personal de salud interviniente.
En los casos de niñas menores de trece (13) años de edad, la declaración jurada no será requerida;
b) Si estuviere en peligro la vida o la salud integral de la persona gestante.
Art. 5º- Derechos en la atención de la salud. Toda persona gestante tiene derecho a acceder a la interrupción de su embarazo en los servicios del sistema de salud o con su asistencia, en un plazo máximo de diez (10) días corridos desde su requerimiento y en las condiciones que se establecen en la presente ley y en las leyes 26.485, 26.529 y concordantes.
El personal de salud debe garantizar las siguientes condiciones mínimas y derechos en la atención del aborto y postaborto:
a) Trato digno. El personal de salud debe observar un trato digno, respetando las convicciones personales y morales de la paciente, para erradicar prácticas que perpetúan el ejercicio de violencia contra las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar;
b) Privacidad. Toda actividad médico-asistencial tendiente a obtener y transmitir información y documentación clínica de la paciente debe garantizar la construcción y preservación de un ambiente de confianza entre el personal de salud y las personas que solicitan la atención, y observar el estricto respeto por su intimidad, dignidad humana y autonomía de la voluntad, así como el debido resguardo de la confidencialidad; solo se compartirá información o se incluirá a su familia o a su acompañante con su expresa autorización, conforme las previsiones del artículo 8º de la presente ley.
Asimismo, deberá protegerse a la paciente de injerencias ilegítimas por parte de terceros.
En los casos de violación cuyas víctimas fueran niñas o adolescentes, el deber de comunicar la vulneración de derechos previsto en el artículo 30 de la ley 26.061 y el deber de formular denuncia penal establecido en el artículo 24, inciso e), de la ley 26.485 en el marco de lo dispuesto por el artículo 72 del Código Penal, deberán cumplirse respetando el derecho a la privacidad y confidencialidad de niñas y adolescentes, su capacidad progresiva e interés superior de conformidad con la Convención de los Derechos del Niño, la ley 26.061 y el artículo 26 del Código Civil y Comercial, y no deberán obstruir ni dilatar el acceso a los derechos establecidos en la presente ley;
c) Confidencialidad. El personal de salud debe crear las condiciones para el resguardo de la confidencialidad y el secreto médico durante todo el proceso de atención y también con posterioridad. Debe informar durante la consulta que la confidencialidad está garantizada y resulta alcanzada por el secreto médico.
La paciente tiene derecho a que toda persona que participe en la elaboración o manejo de la documentación clínica, o bien tenga acceso al contenido de la misma, deba respetar el derecho a la confidencialidad, salvo expresa autorización escrita de la propia paciente;
d) Autonomía de la voluntad. El personal de salud debe respetar las decisiones de las pacientes respecto al ejercicio de sus derechos reproductivos, las alternativas de tratamiento y su futura salud sexual y reproductiva. Las decisiones de la paciente no deben ser sometidas a juicios derivados de consideraciones personales, religiosas o axiológicas por parte del personal de salud, debiendo prevalecer su libre y autónoma voluntad;
e) Acceso a la información. El personal de salud debe mantener una escucha activa y respetuosa de las pacientes para expresar libremente sus necesidades y preferencias. La paciente tiene derecho a recibir la información sobre su salud; el derecho a la información incluye el de no recibir información inadecuada en relación con la solicitada.
Se debe suministrar información sobre los distintos métodos de interrupción del embarazo, los alcances y consecuencias de la práctica. Dicha información debe ser actualizada, comprensible, veraz y brindada en lenguaje y con formatos accesibles.
El personal de salud y las autoridades públicas tienen la obligación de suministrar la información disponible sobre los derechos protegidos por la presente ley de forma dinámica y a lo largo de todo el proceso de atención, incluso si no hay una solicitud explícita;
f) Calidad. El personal de salud debe respetar y garantizar el tratamiento del aborto conforme los alcances y la definición de la Organización Mundial de la Salud. La atención será brindada siguiendo los estándares de calidad, accesibilidad, competencia técnica, rango de opciones disponibles e información científica actualizada.
Art. 6º- Información y tratamiento del aborto y de la salud sexual y reproductiva. Realizada la solicitud de interrupción voluntaria del embarazo de conformidad con el artículo 4º, el establecimiento de salud pondrá a disposición de las personas gestantes que así lo requieran, en el marco del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable, ley 25.673, lo siguiente:
a) Información sobre el procedimiento que se llevará a cabo y los cuidados posteriores necesarios, siguiendo los criterios del artículo anterior;
b) Atención integral de su salud a lo largo de todo el proceso;
c) Acompañamiento en el cuidado de la salud e información adecuada y accesible a las necesidades de cada persona, científica, actualizada sobre los distintos métodos anticonceptivos disponibles, así como la provisión de los métodos anticonceptivos previstos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) y en la ley 25.673 o la normativa que en el futuro la reemplace.
Estos servicios no son obligatorios para la paciente ni condición para la realización de la práctica.
Art. 7º- Consentimiento informado. Previo a la realización de la interrupción voluntaria del embarazo se requiere el consentimiento informado de la persona gestante expresado por escrito, de conformidad con lo previsto en la ley 26.529 y concordantes y en el artículo 59 del Código Civil y Comercial de la Nación. Nadie puede ser sustituido en el ejercicio personal de este derecho.
Art. 8º- Personas menores de edad. En el marco de lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño, la ley 26.061, el artículo 7º del anexo I del decreto 415/06, el artículo 26 del Código Civil y Comercial de la Nación y la resolución 65/15 del Ministerio de Salud de la Nación, la solicitud de la interrupción voluntaria del embarazo deberá ser efectuada de la siguiente manera:
a) Las personas mayores de dieciséis (16) años de edad tienen plena capacidad por sí para prestar su consentimiento a fin de ejercer los derechos que otorga la presente ley;
b) En los casos de personas menores de dieciséis (16) años de edad, se requerirá su consentimiento informado en los términos del artículo anterior y se procederá conforme lo dispuesto en el artículo 26 del Código Civil y Comercial y la resolución 65/15 del Ministerio de Salud de la Nación en concordancia con la Convención de los Derechos del Niño, la ley 26.061, el artículo 7º del anexo I del decreto reglamentario 415/06 y el decreto reglamentario 1.282/03 de la ley 25.673.
Art. 9º- Personas con capacidad restringida. Si se tratare de una persona con capacidad restringida por sentencia judicial y la restricción no tuviere relación con el ejercicio de los derechos que otorga la presente ley, podrá prestar su consentimiento informado sin ningún impedimento ni necesidad de autorización previa alguna y, si lo deseare, con la asistencia del sistema de apoyo previsto en el artículo 43 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Las personas que actúan como sistema de apoyo no representan ni sustituyen a la persona con discapacidad en el ejercicio de sus derechos y, por tanto, es necesario que el diseño del sistema de apoyo incorpore salvaguardas adecuadas para que no existan abusos y las decisiones sean tomadas por la titular del derecho.
Si la sentencia judicial de restricción a la capacidad impide prestar el consentimiento para el ejercicio de los derechos previstos en la presente ley, o la persona ha sido declarada incapaz judicialmente, deberá prestar su consentimiento con la asistencia de su representante legal o, a falta o ausencia de este o esta, la de una persona allegada, en los términos del artículo 59 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Art. 10.- Objeción de conciencia. El o la profesional de salud que deba intervenir de manera directa en la interrupción del embarazo tiene derecho a ejercer la objeción de conciencia. A los fines del ejercicio de la misma, deberá:
a) Mantener su decisión en todos los ámbitos, público, privado o de la seguridad social, en los que ejerza su profesión;
b) Derivar de buena fe a la paciente para que sea atendida por otro u otra profesional en forma temporánea y oportuna, sin dilaciones;
c) Cumplir con el resto de sus deberes profesionales y obligaciones jurídicas.
El personal de salud no podrá negarse a la realización de la interrupción del embarazo en caso de que la vida o salud de la persona gestante esté en peligro y requiera atención inmediata e impostergable.
No se podrá alegar objeción de conciencia para negarse a prestar atención sanitaria postaborto.
El incumplimiento de las obligaciones establecidas en el presente artículo dará lugar a las sanciones disciplinarias, administrativas, penales y civiles, según corresponda.
Art. 11.- Objeción de conciencia. Obligaciones de los establecimientos de salud. Aquellos efectores de salud del subsector privado o de la seguridad social que no cuenten con profesionales para realizar la interrupción del embarazo a causa del ejercicio del derecho de objeción de conciencia de conformidad con el artículo anterior, deberán prever y disponer la derivación a un efector que realice efectivamente la prestación y que sea de similares características al que la persona solicitante de la prestación consultó. En todos los casos se debe garantizar la realización de la práctica conforme a las previsiones de la presente ley. Las gestiones y costos asociados a la derivación y el traslado de la paciente quedarán a cargo del efector que realice la derivación. Todas las derivaciones contempladas en este artículo deberán facturarse de acuerdo con la cobertura a favor del efector que realice la práctica.
Art. 12.- Cobertura y calidad de las prestaciones. El sector público de la salud, las obras sociales enmarcadas en la ley 23.660 y en la ley 23.661, el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados creado por la ley 19.032, las entidades y agentes de salud comprendidos en la ley 26.682, de marco regulatorio de medicina prepaga, las entidades que brinden atención dentro de la reglamentación del decreto 1.993/11, las obras sociales de las fuerzas armadas y de seguridad, las obras sociales del Poder Legislativo y Judicial y las comprendidas en la ley 24.741, de obras sociales universitarias, y todos aquellos agentes y organizaciones que brinden servicios médico-asistenciales a las personas afiliadas o beneficiarias, independientemente de la figura jurídica que posean, deben incorporar la cobertura integral y gratuita de la interrupción voluntaria del embarazo prevista en la presente ley en todas las formas que la Organización Mundial de la Salud recomienda. Estas prestaciones quedan incluidas en el Programa Nacional de Garantía de Calidad de la Atención Médica y en el PMO con cobertura total, junto con las prestaciones de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo.
Art. 13.- Educación sexual integral y salud sexual y reproductiva. El Estado nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios tienen la responsabilidad de implementar la ley 26.150, de Educación Sexual Integral, estableciendo políticas activas para la promoción y el fortalecimiento de la salud sexual y reproductiva de toda la población.
Estas políticas deberán estar enmarcadas en los objetivos y alcances establecidos en las leyes 23.798, 25.673, 26.061, 26.075, 26.130, 26.150, 26.206, 26.485, 26.743 y 27.499, además de las leyes ya citadas en la presente ley. Deberán, además, capacitar sobre perspectiva de género y diversidad sexual a los y las docentes y a los y las profesionales y demás trabajadores y trabajadoras de la salud, a fin de brindar atención, contención y seguimiento adecuados a quienes soliciten realizar una interrupción voluntaria del embarazo en los términos de la presente ley, así como a los funcionarios públicos y las funcionarias públicas que actúen en dichos procesos.
Art. 14.- Modificación del Código Penal. Sustitúyese el artículo 85 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:
Artículo 85: El o la que causare un aborto será reprimido:
1. Con prisión de tres (3) a diez (10) años, si obrare sin consentimiento de la persona gestante. Esta pena podrá elevarse hasta quince (15) años si el hecho fuere seguido de la muerte de la persona gestante.
2. Con prisión de tres (3) meses a un (1) año, si obrare con consentimiento de la persona gestante, luego de la semana catorce (14) de gestación y siempre que no mediaren los supuestos previstos en el artículo 86.
Art. 15.- Incorporación del artículo 85 bis al Código Penal. Incorpórase como artículo 85 bis del Código Penal de la Nación, el siguiente:
Artículo 85 bis: Será reprimido o reprimida con prisión de tres (3) meses a un (1) año e inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena, el funcionario público o la funcionaria pública o la autoridad del establecimiento de salud, profesional, efector o personal de salud que dilatare injustificadamente, obstaculizare o se negare, en contravención de la normativa vigente, a practicar un aborto en los casos legalmente autorizados.
Art. 16.- Sustitución del artículo 86 del Código Penal. Sustitúyese el artículo 86 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:
Artículo 86: No es delito el aborto realizado con consentimiento de la persona gestante hasta la semana catorce (14) inclusive del proceso gestacional.
Fuera del plazo establecido en el párrafo anterior, no será punible el aborto practicado con el consentimiento de la persona gestante:
1. Si el embarazo fuere producto de una violación. En este caso, se debe garantizar la práctica con el requerimiento y la declaración jurada de la persona gestante ante el o la profesional o personal de salud interviniente.
En los casos de niñas menores de trece (13) años de edad, la declaración jurada no será requerida.
2. Si estuviera en riesgo la vida o la salud integral de la persona gestante.
Art. 17.- Sustitución del artículo 87 del Código Penal. Sustitúyese el artículo 87 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:
Artículo 87: Será reprimido o reprimida con prisión de seis (6) meses a tres (3) años, el o la que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado del embarazo de la persona gestante fuere notorio o le constare.
Art. 18.- Sustitución del artículo 88 del Código Penal. Sustitúyese el artículo 88 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:
Artículo 88: Será reprimida con prisión de tres (3) meses a un (1) año, la persona gestante que, luego de la semana catorce (14) de gestación y siempre que no mediaren los supuestos previstos en el artículo 86, causare su propio aborto o consintiera que otro se lo causare. Podrá eximirse la pena cuando las circunstancias hicieren excusable la conducta.
La tentativa de la persona gestante no es punible.
Art. 19.- Capacitación. El personal de salud deberá capacitarse en los contenidos de esta ley y de la normativa complementaria y reglamentaria. A tal fin, el Ministerio de Salud de la Nación y los ministerios provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires implementarán los correspondientes programas de capacitación.
Art. 20. - Autoridad de aplicación. La autoridad de aplicación de la presente ley será establecida por el Poder Ejecutivo nacional.
Art. 21.- Orden público. Las disposiciones de la presente ley son de orden público y de aplicación obligatoria en todo el territorio de la República Argentina.
Art. 22.- Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.
DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS TREINTA DÍAS DEL MES DE DICIEMBRE DEL AÑO DOS MIL VEINTE.
CLAUDIA LEDESMA ABDALA DE ZAMORA - SERGIO MASSA - Marcelo Jorge Fuentes - Eduardo Cergnul
(Nota Infoleg: Los textos en negrita fueron observados por el Decreto N° 14/2021 B.O. 15/01/2020)
Capacidad.
Hemos visto que el CCyCN establece dos clases de capacidades de la persona humana:
1) Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados. (Art. 22)
2) Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial. (Art. 23)
Personas incapaces de ejercicio (Art. 24).
Son incapaces de ejercicio:
a) La persona por nacer
b) La persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2a de este Capítulo (del CCyCN).
c) La persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión.
Persona menor de edad.
El artículo 25 del CCyCN trata del Menor de edad y adolescente. Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años.
Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años.
Art. 26.- Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad.
La persona menor de edad ejerce sus derecos a través de sus representantes legales.
No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.
Recordemos que hemos visto en clase la figura del "Abogado del Niños" que debe proporcionar en forma gratuita por el Estado, en caso de conflicto de intereses entre el niño y sus representantes legales.
La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona.
Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.
A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.
Emancipación. (Art. 27). La celebración del matrimonio antes de los dieciocho años emancipa a la persona menor de edad.
La persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas en el Código.
La emancipación es irrevocable. La nulidad del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, excepto respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada.
Según el art. 30 del CCyCN la persona menor de edad que ha obtenido título habilitantes para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necedad de previa autorización. Tiene la administración y disposición de los bienes que adquiere con el producto de su profesión y puede estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ella.
Principios comunes a la capacidad.
Art. 31. Reglas generales. La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas generales:
a) La capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial.
b) Las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona.
c) La intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial.
d) La persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión.
e) La persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios.
f) Deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades.
Art. 32. Persona con capacidad restringida y con incapacidad. El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes.
Inhabilitados.
Art. 48. Pródigos. Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestión de sus bienes exponga a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio. A estos fines, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. La acción sólo corresponde al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y descendientes.
Muerte digna vs. Eutanasia.
La ley 26.742 conocida como de "Muerte Digna" prevé: Autonomía de la voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad.
En el marco de esta potestad, el paciente que presente una enfermedad irreversible, incurable o se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, informado en forma fehaciente, tiene el derecho a manifestar su voluntad en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital cuando sean extraordinarias o desproporcionadas en relación con la perspectiva de mejoría, o produzcan un sufrimiento desmesurado. También podrá rechazar procedimientos de hidratación o alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible o incurable.
En todos los casos la negativa o el rechazo de los procedimientos mencionados no significará la interrupción de aquellas medidas y acciones para el adecuado control y alivio del sufrimiento del paciente.
Como puede verse, la muerte digna está prevista legalmente y tiene reglado su procedimiento. En cambio la "eutanasia" que etimológicamente significa "ayudar a bien morir" no tiene previsión legal y por el contrario, su práctica está prohibida.
NOMBRE.
El art. 62 dispone que el nombre es un Derecho/Deber. La persona humana tiene el derecho y el deber de usar el prenombre y el apellido que le corresponden.
Reglas concernientes al prenombre. La elección del prenombre está sujeta a las siguientes reglas:
a) Corresponde a los padres o a las personas a quienes ellos den su autorización para tal fin; a falta o impedimento de uno de los padres, corresponde la elección o dar la autorización al otro; en defecto de todos, debe hacerse por los guardadores, el Ministerio Público o el funcionario del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
b) No pueden inscribirse más de tres prenombres, apellidos como prenombres, primeros prenombres idénticos a primeros prenombres de hermanos vivos; tampoco pueden inscribirse prenombres extravagantes.
c) Pueden inscribirse nombres aborígenes o derivados de voces aborígenes autóctonas y latinoamericanas.
Art. 64. Apellido de los hijos. El hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro.
Todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el apellido y la integración compuesta que se haya decidido para el primero de los hijos.
El hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial lleva el apellido de ese progenitor.
Damos un ejemplo con la transcripción del sumario de un fallo que trató el apellido compuesto del padre y el derecho del hijo a incorporarlo como una sola unidad.
Art. 65. Apellido de persona menor de edad sin filiación determinada. La persona menor de edad sin filiación determinada debe ser anotada por el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas con el apellido que está usando, o en su defecto, con un apellido común.
Art. 67. Cónyuges. Cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la preposición "de" o sin ella.
La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo.
El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial.
Art. 69. Cambio de nombre. El cambio de prenombre o apellido sólo procede si existen justos motivos a criterio del juez.
Se considera justo motivo, de acuerdo a las particularidades del caso, entre otros, a:
a) El seudónimo, cuando hubiese adquirido notoriedad.
b) La raigambre cultural, étnica o religiosa.
c) La afectación de la personalidad de la persona interesada, cualquiera sea su causa, siempre que se encuentre acreditada.
Se consideran justos motivos, y no requieren intervención judicial, el cambio de prenombre por razón de identidad de género y el cambio de prenombre y apellido por haber sido víctima de desaparición forzada, apropiación ilegal o alteración o supresión del estado civil o de la identidad.
Art. 70.- Proceso. Todos los cambios de prenombre o apellido deben tramitar por el proceso más abreviado que prevea la ley local, con la intervención del Ministerio Público. El pedido debe publicarse en el diario oficial una vez por mes, en el lapso de dos meses. Puede formularse oposición dentro de los quince días hábiles contados desde la última publicación. Debe requerirse información sobre medidas precautorias existentes respecto del interesado. La sentencia es oponible a terceros desde su inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Deben rectificarse todas las partidas, títulos, títulos y asientos registrales que sean necesarios.
Art. 71.- Acciones de protección del nombre. Puede ejercer acciones en defensa de su nombre:
a) Aquel a quien le es desconocido el uso de su nombre, para que le sea reconocido y se prohíba toda futura impugnación por quien lo niega; se debe ordenar la publicación de la sentencia a costa del demandado.
b) Aquel cuyo nombre es indebidamente usado por otro, para que cese en ese uso.
c) Aquel cuyo nombre es usado para la designación de coas o personajes de fantasía, si ello le causa perjuicio material o moral, para que cese el uso.
En todos los casos puede demandarse la reparación de los daños y el juez puede disponer la publicación de la sentencia.
Las acciones puede ser ejercidas exclusivamente por el interesado; si ha fallecido, por sus descendientes, cónyuge o conviviente, y a falta de éstos, por los ascendientes o hermanos.
Art. 72. Seudónimo. El seudónimo notorio goza de la tutela del nombre.
DOMICILIO.
El domicilio es el lugar donde se reside habitualmente, pero quien tiene actividad profesional y económica lo tiene en el lugar donde la desempeña para las obligaciones nacidas de dicha actividad.
Art. 73. Domicilio real. La persona humana tiene domicilio real en el lugar de su residencia habitual. Si ejerce actividad profesional o económica lo tiene en el lugar donde la desempeña para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha actividad.
Art. 74.- Domicilio legal. El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Sólo la ley puede establecerlo, y sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales:
a) Los funcionarios públicos, tiene su domicilio en el lugar en que deben cumplir sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o de simple comisión.
b) Los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que lo están prestando.
c) Los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tienen domicilio conocido, lo tiene en el lugar de su residencia actual.
d) Las personas incapaces lo tiene en el domicilio de sus representantes.
Art. 75 Domicilio especial. Las partes de un contrato pueden elegir un domicilio para el ejercicio de los derecho y obligaciones que de él emanan.
Art. 76. Domicilio ignorado. La persona cuyo domicilio no es conocido lo tiene en le lugar donde se encuentra y si éste también se ignora en el ultimo domicilio conocido.
Art. 77. Cambio de domicilio. El domicilio puede cambiarse de un lugar a otro. Esta facultad no puede ser coartada por contrato, ni por disposición de última voluntad. El cambio de domicilio se verifica instantáneamente por el hecho de trasladar la residencia de un lugar a otro con ánimo de permanecer en ella.
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Hechos y Actos jurídicos.
Hecho jurídico:
El art. 257 del Código Civil y Comercial dispone: El hecho jurídico es el acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurídico, produce el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas.
Acto jurídico:
El art. 259 por su parte dice: El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas.
Art. 260. Acto voluntario. El acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior.
Art. 261. Acto involuntario. Es involuntario por falta de discernimiento:
a) El acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de la razón.
b) El acto ilícito de la persona menor de edad que no ha cumplido diez años.
c) El acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece años, sin perjuicio de lo establecido por disposiciones especiales.
El art. 284 establece la libertad de formas. Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar las que estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma más exigente qu la impuesta por la ley.
El art. 285.- Forma impuesta. El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad.
Art. 286.- Expresión escrita. La expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos.
Art. 287.- Instrumentos privados y particulares no firmados. Los instrumentos particulares puede estar firmados o no. Si lo están, se llaman instrumentos privados.
Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares no firmados; esta categoría comprende todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y; cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información.
Art. 288.- Firma. La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo.
En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento.
Art. 289.- Enunciación. Son instrumentos públicos:
a) Las escrituras públicas y sus copias o testimonios.
b) Los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con los requisitos que establecen las leyes.
c) Los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme a las leyes que autorizan su emisión.
Art. 299. Escritura Pública. Definición. La escritura pública es el instrumento matriz extendido en el protocolo de un escribano público o de otro funcionario autorizados para ejercer las mismas funciones, que contienen uno o más actos jurídicos. La copia o testimonio de las escrituras públicas que expiden los escribanos es instrumento público y hace plena fe como la escritura matriz. Si hay alguna variación entre ésta y la copia o testimonio, se deb estar al contenido de la escritura matriz.
Art. 300.- Protocolo. El protocolo se forma con los folios habilitados para el uso de cada registro, numerados correlativamente en cada año calendario, y con los documentos que se incorporan por exigencia legal o a requerimiento de las partes del acto. Corresponde a la ley local reglamentar lo relativo a las características de los folios, su expedición, así como los demás recaudos relativos al protocolo, forma y modo de su colección en volúmenes o legajos, su conservación y archivo.
Art. 310.- Actas. Se denominan actas los documentos notariales que tienen por objeto la comprobación de hechos.
Art. 313.- Firma de los instrumentos privados. Si alguno de los firmantes de un instrumento privado no sabe o no puede firmar, puede dejarse constancia de la impresión digital o mediante la presencia de dos testigos que deben suscribir también el instrumento.
Art. 315.- Documento firmado en blanco. El firmante de un documento en blanco puede impugnar su contenido mediante la prueba de que no responde a sus instrucciones, pero no puede valerse para ello de testigos si no existe principio de prueba por escrito. El desconocimiento del firmante no debe afectar a terceros de buena fe.
Cuando el documento firmado en blanco es sustraído contra la voluntad de la persona que lo guarda, esas circunstancias pueden probarse por cualquier medio...
CONTRATOS.
Definición de Contrato: es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.
Se incorporan algunos principios jurídicos aplicables en la materia como:
* La libertad de las partes para celebrar y configurar el contenido del contrato dentro de los límites impuestos por la ley y el orden público.
* La fuerza obligatoria mediante la cual el contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Sólo puede ser modificado o extinguido conforme lo que en él se disponga, por acuerdo de partes o en los supuestos que, sobre adecuación del contrato, están previstos en la ley.
* La buena fe en la celebración, interpretación y ejecución.
* Facultades de los jueces. Se establece que los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio, cuando se afecta de modo manifiesto el orden público.
Estos cuatro elementos los veremos expresados en los artículos del Código Civil y Comercial de la Nación que se mencionan a continuación.
El art. 958 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) trata sobre la libertad de contratación y dispone que "Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres".
Art. 959 CCyCN Efecto vinculante: Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé.
Art. 960 CCyCN. Facultades de los jueces: Los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público.
Art. 961.- Buena Fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.
Las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible. (art. 962 CCyC).
Formación del Consentimiento.
Observamos aquí los tres elementos. El consentimiento, la oferta y la aceptación.
La regla general es que los contratos se perfeccionan con la aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo.
La redacción se ajusta a los principios de Unidroit, que receptan la oferta/aceptación, como aquellos casos en que hay un proceso continuo que comienza con tratativas y se va concretando gradualmente.
Las particularidades que surgen de los contratos por adhesión y de consumo, son reguladas separadamente y no se confunden con esta normativa general.
El contrato se celebra por adhesión cuando las partes no negocian sus cláusulas, ya qu una de ellas, fundada en su mayor poder de negociación, predispone el contenido y la otra adhiere.
La predisposición, en cambio, es una técnica de redacción que nada dice sobre los efectos. El contenido predispuesto unilateralmente puede ser utilizado para celebrar un contrato paritario, o uno por adhesión o uno de consumo.
Tratativas contractuales.
En esta materia, el Código Civil y Comercial comienza con la enunciación de un principio general, que, en este caso, es la libertad de negociación según la cual, las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la formación del contrato, así como para abandonarlas en cualquier momento. Seguidamente se desarrolla otro principio, el de la buena fe, conforme al cual, las partes deben actuar de buena fe en el curso de las negociaciones para no frustrarlas injustificadamente.
De modo que, el art. 990 CCyCN trata de la "Libertad de negociación"; art. 991 "Deber de buena fe";
art. 992 "Deber de confidencialidad" y el art. 993.- "Cartas de intención".
En cuanto al deber de confidencialidad, si durante las negociaciones, una de las partes facilita a la otra una información con carácter confidencial, el que la recibió tiene el deber de no revelarla y de no usarla inapropiadamente en su propio interés. La parte que incumple este deber queda obligada a reparar el daño sufrido por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de la información confidencial, queda obligada a indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento.
Y respecto de las Cartas de intención, los instrumentos mediante los cuales una parte, o todas ellas, expresan un consentimiento para negociar sobre ciertas bases, limitado a cuestiones relativas a un futuro contrato, son de interpretación restrictiva. Sólo tienen la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos.
Objeto de los contratos.
Se dispone que debe ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de valoración económica y debe corresponder a un interés de las partes, aun cuando este no sea patrimonial.
Forma de los contratos.
En cuanto a la forma de los contratos se sigue la regla de la "libertad de formas". Sólo son formales los contratos a los cuales la ley les impone una forma determinada.
Según el artículo 1017 del CCyCN. Escritura pública. Deben ser otorgados por escritura pública:
a) Los contratos que tiene por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa.
b) Los contratos que tiene por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles.
c) Todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública.
d) Los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en escritura pública.
Por su parte el art. 1018 del mismo código establece que el otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación de hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento.
Contratos de consumo y Relación de consumo.
El art. 1092 (Relación de consumo. Consumidor) dice que la relación de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
El art. 1093 (Contrato de consumo). Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social.
Art. 1094.- Interpretación y prelación normativa. Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección de consumidor y el de acceso al consumo sustentable.
En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorables al consumidor.
Art. 1095. Interpretación del contrato de consumo. El contrato se interpreta en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta la que sea menos gravosa.
Formación del consentimiento en los contratos de consumo. En cuanto a la formación del consentimiento en los contratos de consumo se consagra una obligación general de información, que hace a la transparencia informativa en los contratos de consumo.
Se propone la regulación de las prácticas abusivas. Conforme con lo dicho en relación al método, debe comenzarse con la Constitución Nacional que establece el "trato digno", de manera que el Código es un implementación de esta norma, efectuada con conceptos jurídicos indeterminados y dejando lugar a la ley especial para que desarrolle reglas precisas y adaptables a un sector muy cambiante.
La ley actual contiene la siguiente norma: "Trato digno". Prácticas abusivas. Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas.
En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial. Tales conductas, -además de las sanción prevista en el art. 8 bis de la ley 24.240 incorporado por el art. 6 de la ley 26.361-, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor"
El Código amplió con base en principios claros: trato digno, trato equitativo, no discriminatorio, protección de la dignidad de la persona, tutela de la libertad de contratar, con lo cual se alcanza un espectro de situaciones amplio que la jurisprudencia, la doctrina o la legislación especial pueden desarrollar.
Información y Publicidad dirigida a los consumidores:
Art. 1100.- Información. El proveedor está obligado a suministrar información al consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión.
Art. 1101. Publicidad. Está prohibida toda publicidad que:
a) Contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio.
b) Efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor.
c) Sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjuidicla o peligrosa para su salud o seguridad.
Art. 1102. Acciones. Los consumidores afectados o quienes resulten legalmente legitimados pueden solicitar al juez: la cesación de la publicidad ilícita, la publicación, a cargo del demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria.
Art. 1103. Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente.
Teoría de la "Responsabilidad Civil"
Con la sanción de la ley 26.994 por la cual se creó por un lado el nuevo "Código Civil y Comercial de la Nación" y en segundo lugar, se derogó el viejo Código Civil vigente desde 1871 hasta 2015, se incorporaron nuevos paradigmas a la teoría de la responsabilidad civil.
El nuevo Código Civil y Comercial (CCyCN) la contempla en el Título V, Capítulo 1, Sección 1, disponiendo en su art. 1708 las funciones de la responsabilidad. Y dice que las disposiciones de este título son aplicables a la "prevención del daño" y a su "reparación"
En sintonía con esto, el art. 1710 prevé el "Deber de prevención del daño" y dice: Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo.
Por su parte el art. 1716 dispone el "deber de reparar". La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado...
El art. 1717, Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada.
El art. 1721 Factores de atribución: La atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa.
Art. 1722. Factor objetivo. El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario.
Art. 1723.- Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva.
Art. 1724.- Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
Art. 1725. Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes.
Art. 1726. Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.
El daño resarcible:
Art. 1737.- Concepto de daño. Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.
Art. 1738.- Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.
TEORÍA DEL DELITO PENAL.
Conducta (acción y omisión)
Típica.
Antijurídica
Culpable (culpa y dolo)
SEGUNDA PARTE.
LIBERTAD DE EXPRESIÓN.
El artículo 14 de la Constitución Nacional (C.N) dice en su parte pertinente: "Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: [...] de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa [...].
Por su parte, el art. 32 de la C.N dispone que: El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal.
La libre manifestación del pensamiento es, en esencia, una conducta humana. El hombre, en el sentido lato del término (ambos géneros) necesita expresarse y la libertad de formas para realizarlo también está protegida por la ley.
Su expresión se materializa a través de la palabra, los escritos, los libros, diarios, revistas, volantes, afiches, medios de prensa, internet y cuanto más podamos imaginar y nos permitan publicar ideas.
El texto constitucional dispone que la publicación de las ideas se realice "sin censura previa". Esto implica que aquello que fue escrito, grabado, etc. no deberá ser censurado o controlado antes de salir publicado.
Como todos los demás derechos, el de la libertad de expresión (género) o de prensa (especie) no es absoluto, de modo que si luego de la publicación, los dichos o la divulgación del pensamiento realizada por algún medio válido, se hubiere cometido abuso o incurrido en delito (Ej. calumnia, injuria, falso testimonio, etc.) su autor será responsable.
Esta responsabilidad está prevista en el art. 13 inciso 2 del Pacto de San José de Costa Rica que claramente establece: "El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente (libertad de pensamiento y de expresión) no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) El respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
El inciso 3 del art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica dice: "No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
Fallo "Campillay" (1986)
La libertad de prensa y sus límites:
Diario Popular, Crónica y La razón publicaron un comunicado de la Policía Federal, donde decían que Campillay había cometido ciertos delitos (organización dedicada al robo y tráfico de estupefacientes). Pero luego fue sobreseído de ellos. Por eso Campillay demandó a esos medios de prensa por daño moral, alegando que la publicación, al relacionarlo falsamente con robos, drogas y armas, lesionó su reputación.
En 1ra. y "2da. Instancia se hizo lugar a la acción interpuesta y se condenó a los demandados al pago de una indemnización por daño moral.
Los condenados interpusieron recurso extraordinario y alegaron que se limitaron a trascribir un comunicado policial, que exigir que se verifique la noticia cuando proviene de fuente seria (Policía Federal) es limitar la libertad de prensa
La Corte confirmó la sentencia de Cámara:
La libertad de expresión, comprensiva del derecho de información, no es absoluta: no puede ejercerse en detrimento de otros derechos constitucionales como el honor y la reputación de las personas.
A partir de esta fallo se creó la denominada "Doctrina Campillay" por la cual se dio las pautas necesarias para que la prensa pueda eximirse de responsabilidad a saber:
1) Se deberá mencionar la fuente informativa, O
2) Utilizar el verbo en modo potencial (habría cometido un delito) O
3) Preservar la identidad de la persona involucrada.
En este caso, los diarios no aplicaron ninguna de estas 3 reglas, pues hicieron suyos los argumentos informativos.
La doctrina Campillay se sigue aplicando en los casos donde se enfrenta la libertad de prensa vs. el honor.
Las disidencias de los jueces Fayt y Caballero argumentaron que si se debiera verificar la veracidad de las fuentes antes de publicar una información, se limitaría los derechos de prensa y de información.
Responsabilidad Civil. Hasta el caso Campillay (1986) se aplicaba mayoritariamente en la justicia la responsabilidad objetiva contra los medios y periodistas.
La responsabilidad objetiva es la responsabilidad sin culpa. Vale decir, corroborada la inexactitud de la información se condenaba a los medios y periodistas y no se indagaba si había habido "negligencia" en el actuar de los intervinientes.
Esta forma de juzgar trajo serios inconvenientes a la prensa, pues aun tomando los recaudos necesarios no podían eludir la condena civil en base a este tipo de responsabilidad.
A partir del caso Campillay, la justicia dio un giro en el tratamiento de las causas contra los medios y profesionales de la información, aplicando la doctrina impartida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación según lo analizado precedentemente.
Nuevos paradigmas y enfoques del nuevo Civil y Comercial de la Nación en materia de responsabilidad civil: Con el nuevo Código debemos destacar tres (3) funciones de la responsabilidad civil. (i) La Preventiva; (ii) La Reparatorio/Resarcitoria y, la que no tiene consenso absoluto en la doctrina, pero de hecho existe: (iii) La Punitiva.
En cuanto al primer enfoque o función que ha de cumplir la responsabilidad civil, (preventivo), se ha incorporado al Código lo que la jurisprudencia venía sosteniendo en muchos fallos, es decir, la función preventiva del daño. Ejemplo práctico de ello es la creación del instituto jurídico denominado "Tutela Inhibitoria" que no tiene que ver con la medida cautelar inhibitoria del derecho procesal, sino que es una acción en sí misma, tendiente a prevenir un daño (art. 1711 CCyCN).
La función repaatoria, intenta llevar las cosas al estado en que se encontraban antes de producirse el daño; la resarcitoria implica otorgar una indemnización (dinero) por un daño ya ocurrido que no es posible reparar.
Y la función punitiva, que ya estaba prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240 de defensa del consumidor y se aplica principalmente, para que el dañador cese de realizar conductas contrarias a la ley de manera continua y sistemática provocándole un efecto antieconómico para que desista de su accionar antijurídico.
Los diarios Popular, Crónica y La Razón publicaron un comunicado de la Policía Federal en el cual se involucraba a Julio Campillay en la comisión de diversos delitos Posteriormente el afectado, fue sobreseído definitivamente en sede penal. Por tal motivo, Campillay demandó a los citados medios de prensa por daño moral, alegando que la publicación al relacionarlo falsamente con robos, drogas y armas lesionó su reputación.
Los jueces de primera y segunda instancia hicieron lugar a la acción interpuesta y condenaron a los demandados al pago de una indemnización en concepto de daño moral. Contra tal pronunciamiento, dos de los demandados interpusieron recurso extraordinario cuya denegación motivo la presentación en queja ante la Corte Suprema. Los recurrentes alegaron que se limitaron a transcribir un comunicado policial, y sostuvieron que exigir la verificación de los hechos a publicar, cuando estos provienen de una fuente seria constituye una indebida restricción a la libertad de prensa.
La Corte decidió desestimar los agravios de los demandados y resolvió confirmar la sentencia de Cámara, fundamentando que, la libertad de expresión comprensiva del derecho de información, no es absoluta y por lo tanto no puede ejercerse en detrimento de otros derechos constitucionales como el honor y la reputación de las personas, según Arts. 14 y 33 de la Constitución Nacional.
En la redacción de notas periodísticas que puedan lesionar el honor de una persona, el medio de prensa se puede eximir de responsabilidad cuando se atribuya el contenido de la nota a la fuente pertinente, se utilice un tiempo verbal potencial o se deje en reserva la identidad de los implicados en la publicación; en el caso los medios periodísticos no aplicaron ninguna de estas tres reglas, por lo tanto obraron imprudentemente.
Que los diarios se hayan limitado a transcribir un comunicado policial no los excusa, ya que sin mencionar de dónde provenía la información calificaron a Campillay de delincuente, antes de que sea juzgado.
Disidencia de los Dres. Caballero y Fayt
Deciden revocar la sentencia recurrida, si bien coinciden con la mayoría en que la libertad de prensa no es absoluta, y que deben castigarse los abusos, para que proceda una reparación civil es necesario que el hecho juzgado sea doloso o imprudente, lo que no se da en el caso para ellos.
La reproducción literal efectuada por los demandados de un comunicado policial no constituye ejercicio abusivo del derecho de información, los diarios no obraron dolosamente ni en forma imprudente ya que la seriedad de la fuente convierte en confiable la veracidad de la noticia; y exigir la previa verificación de los hechos limitaría el derecho de informar.
Fayt, señala que con la aprobación del Pacto de San José de Costa Rica, el país incorporó el derecho de rectificación o respuesta. El Art. 14 del pacto establece que “toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados...” “…tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta…”, sin embargo Fayt indica que el mencionado derecho no es aplicable al caso por haber entrado en vigencia con posterioridad al momento en que ocurrieron los hechos.
El fallo determina que la libertad de prensa no es absoluta por lo que debe responsabilizarse al medio periodístico cuando mediante la publicación de una noticia errónea, lesione la reputación de una persona; y en estos casos para eximirse de responsabilidad deberá mencionar la fuente, utilizar un tiempo de verbo potencial o hacer reserva de la identidad del implicado.
Otros fallos sobre este mismo tema:
"Ponzetti de Balbín: En este caso la Corte dijo que el derecho a la información invadió el derecho a la intimidad de Balbín y que si bien este último era un hombre público lo es sólo en su actividad. Recordemos que fue fotografiado en el nosocomio donde se encontraba internado y agonizante.
"Servini de Cubría": Esta Jueza Federal de la Nación recibió un llamado por el cual le decían que en el próximo programa televisivo de "Tato Bores" iban a hablar mal de ella. La jueza entonces, pidió una medida cautelar tendiente a prohibir la emisión del programa basándose en que conociendo de antemana que su persona sería agraviada no había motivo para esperar que se produjera el daño al honor. Los jueces finalmente, revocaron la medida por considerar que existía censura previa.
Recordemos lo siguiente:
Tanto los "funcionarios públicos" como las "figuras públicas" han de ser más tolerantes con la prensa que lo que son los particulares al no revestir estos últimos tales características. Los funcionarios, públicos porque son mandatarios, representantes del pueblo o colaboradores de esos representantes, que se deben al pueblo y deben administrar con honestidad y decoro los dineros públicos, de modo que necesariamente quedan expuestos a un examen más riguroso por parte de la prensa, quien a su vez debe de ser crítica del poder de turno.
Las figuras públicas, por su grado de exposición e interés comunitario también han de tener un umbral más alto de tolerancia por su trascendencia social o de interés público, si lo hubiera.
Destacamos que toda cuestión que sea de "interés público" será sometida a este mayor rigor de la prensa y del pueblo en general, pues esto hace a la salud democrática.
Doctrina de la "Real Malicia".
Ingresar a: https://youtu.be/U8_IcFJ0_J8
Según la doctrina de la Real Malicia luego del caso "The New York Times vs. Sullivan" (1964), para que un periodista, acusado por daños y perjuicios causados a un funcionario público por sus informaciones falsas, se le imputen esos hechos y prospere tal demanda, el demandante debe probar:
* Que la noticia es inexacta.
* Que fue publicada con conocimiento de que era falsa o con notoria despreocupación acerca de su veracidad.
DERECHO A RÉPLICA O DE RECTIFICACIÓN Y RESPUESTA.
Es el derecho a contestar en forma rápida y gratuita cualquiera agresión o comentario periodístico o informes inexactos publicados en medios masivos de comunicación.
Su fundamento es evitar la desigualdad que surge si una persona, dueña de un medio de comunicación habla impunemente de otra que no tiene ningún medio y no se puede defender.
Algunos dicen que este es un derecho que no se encuentra contemplado en el ordenamiento jurídico interno de nuestra República, pues no esta previsto en la Constitución Nacional ni en ninguna ley que reglamente su ejercicio. No obstante, esta teoría se desvanecería si consideramos que la ley 23054, con la Aprobación en el orden local, del Pacto de San José de Costa Rica, sus disposiciones, derechos y garantías se entienden incorporadas a nuestro derechos interno, esto potenciado por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional por el cual los Tratados Internacionales de Derecho Humanos tienen jerarquía constitucional.
De ese modo vemos que el art. 14 del Pacto trata de: Derecho de rectificación o respuesta y establece, inc. 1 que "Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley.
RECORDEMOS QUE: La Convención Americana sobre Derechos Humanos (también llamada Pacto de San José de Costa Rica) fue suscrita, tras la Conferencia Especializada Interamericana de Derechos Humanos, el 22 de noviembre de 1969 en la ciudad de San José en Costa Rica y entró en vigencia el 18 de julio de 1978.
Ver fallo. Ekmekdjian c/ Sofovich (1992).
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Responsabilidad de los buscadores de internet.
El caso "Belén Rodríguez" resuelto por la CSJN.
(abogados.com.ar).
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CONVENIOS
Ley 27411
Convenio sobre Ciberdelito. Aprobación.
El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de
Ley:
ARTÍCULO 1°.- Apruébase el CONVENIO SOBRE CIBERDELITO del CONSEJO DE EUROPA, adoptado en la Ciudad de BUDAPEST, HUNGRÍA, el 23 de noviembre de 2001, que consta de CUARENTA Y OCHO (48) artículos cuya copia auténtica de su traducción al español así como de su versión en idioma inglés, como ANEXO I, forma parte de la presente.
ARTÍCULO 2°.- Al depositarse el instrumento de adhesión deberán efectuarse las siguientes reservas:
a) La REPÚBLICA ARGENTINA hace reserva del artículo 6.1.b. del CONVENIO SOBRE CIBERDELITO y manifiesta que no regirá en su jurisdicción por entender que prevé un supuesto de anticipación de la pena mediante la tipificación de actos preparatorios, ajeno a su tradición legislativa en materia jurídico penal.
b) La REPÚBLICA ARGENTINA hace reserva de los artículos 9.1.d., 9.2.b. y 9.2.c. del CONVENIO SOBRE CIBERDELITO y manifiesta que estos no regirán en su jurisdicción por entender que son supuestos que resultan incompatibles con el CÓDIGO PENAL vigente, conforme a la reforma introducida por la ley 26.388.
c) La REPÚBLICA ARGENTINA hace reserva parcial del artículo 9.1.e. del CONVENIO SOBRE CIBERDELITO y manifiesta que no regirá en su jurisdicción por entender que el mismo sólo es aplicable de acuerdo a legislación penal vigente hasta la fecha, cuando la posesión allí referida fuera cometida con inequívocos fines de distribución o comercialización (artículo 128, segundo párrafo, del CÓDIGO PENAL).
d) La REPÚBLICA ARGENTINA hace reserva del artículo 22.1.d. del CONVENIO SOBRE CIBERDELITO y manifiesta que no regirá en su jurisdicción por entender que su contenido difiere de las reglas que rigen la definición de la competencia penal nacional.
e) La REPÚBLICA ARGENTINA hace reserva del artículo 29.4 del CONVENIO SOBRE CIBERDELITO y manifiesta que no regirá en su jurisdicción por entender que el requisito de la doble incriminación es una de las bases fundamentales de la LEY DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL EN MATERIA PENAL N° 24.767 para el tipo de medidas de cooperación previstas en artículo y numeral citados.
ARTÍCULO 3°.- Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.
DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, EL 22 NOV 2017
MARTA G. MICHETTI. — EMILIO MONZO. — Eugenio Inchausti. — Juan P. Tunessi.
NOTA: El/los Anexo/s que integra/n este(a) Ley se publican en la edición web del BORA -www.boletinoficial.gob.ar- y también podrán ser consultados en la Sede Central de esta Dirección Nacional (Suipacha 767 - Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
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Calumnias e Injurias en el Derecho Penal.
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Inviolabilidad de la Persona Humana. Afectación a la Diginidad y Derecho a la Imágen (arts. 51, 52 y 53 CCyCN)
ARTICULO 51.- Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad.
ARTICULO 52.- Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1.
ARTICULO 53.- Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos:
a) que la persona participe en actos públicos;
b) que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario;
c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general.
En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados veinte años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre.
Art. 1770. Protección de la vida privada.
El que arbitrariamente se entromete en la vida ajena y publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentmientos, o perturba de cualquier modo su intimidad debe ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no cesarin, y a pagar una indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias. Además, a pedido del agraviado, puede ordenarse la publicación de la sentencia en un diario o periodico del lugar, si esta medida es procedente para una adecuada reparación.
Art. 1771.- Acusación calumniosa.
En los daños causados por una acusación calumniosa sólo se responde por dolo o culpa grave.
El denunciante o querellante responde por los daños derivados de la falsedad de la denuncia o de la querella si se prueba que no tenía razones justificables para crecer que el damnificado estaba implicado.
"La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano", del 26 de agosto de 1789 refiere en su art. 16 que "Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada, ni determinada la separación de poderes, carece de constitución"
El Poder Legislativo como poder autónomo dentro de las facultades que le son conferidas en la Constitución Nacional, responde tanto a la división clásica y liberal de poderes, como así también a la distribución de competencias existentes entre las provincias y el Estado federal.
Al receptar el eco de las doctrinas políticas liberales del siglo XVIII, nuestra Constitución Nacional priorizó sobre cualquier tipo de organización política la división republicana de poderes como el más eficiente medio de protección política a la figura humana frente a los abusos del poder político.
Pero estos poderes están conformados por las competencias delegadas por las Provincias, en su calidad de estados soberanos, en cada uno de ellos.
Las Provincias al transferir competencias al Estado central plasmaron la forma federal de Estado, cuyo gobierno y administración se encomendó a los tres poderes constituidos, que adoptó por lo tanto y en el mismo acto la forma republicana.
Del liberalismo francés tomó la forma republicana de gobierno y del constitucionalismo norteamericano y suizo, el sistema federal de Estado.
Nuestra constitución histórica, al receptar la doctrina iusnaturalista, reconoce a todo individuo derechos inherentemente naturales e instituye artificial y limitadamente a los poderes constituidos en su resguardo.
EL DERECHO. [Cita: Llambías. Tratado de Derecho Civil. Parte General I].-
Según la etimología de la palabra "derecho" alude a "directum", "dirigido", con lo que se indica sujeción a una regla, imagen que aparece constantemente en todas las lenguas europeas derivadas del latín: "droit", "right", "recht", "diritto", etc.
Pero con esto no sabemos sino que el derecho consiste o resulta de una regla y seguimos ignorando su finalidad, su fuente y su distinción de otras reglas que también gobiernan la conducta humana.
Nociones erróneas: Para averiguar esos puntos ignorados y comprender cabalmente el concepto de derecho comenzaremos por desbrozar el caminando eliminando algunos nociones erróneas no obstante la difusión que a veces han logrado.
Según una idea vulgar el derecho se identifica con la ley escrita. Pero tal identificación entre derecho y ley no resiste el mínimo análisis.
Como primer argumento, Llambías cita a Renard quien enseña que el derecho es anterior a la ley escrita, que supone una sociedad organizada bajo la forma política del Estado. Los hombres antes de regirse por leyes escritas se regían por la justicia privada.
Segundo argumento. Aun bajo el reinado de la ley escrita queda lugar para una elaboración científica del derecho, complementaria de la ley debido a que la ley es imperfecta por sus oscuridades e incongruencias que a cada momento hacen tropezar al intérprete y que éste debe superar.
Por otro lado, hay diversidad de temperamento entre la ley y su interpretación jurisprudencial que se resuelve en una discreta transacción o contemporización. El derecho vivo es algo más que la ley.
La generalidad de la ley no hace discriminaciones, provee un surtido de vestidos de confección que no convienen exactamente a nadie pero que no sientan tampoco a nadie demasiado mal. Ej. La mayoría de edad, hoy día a los 18 años, que puede ser aceptable para los individuos de desarrollo intelectual mediano, resulta demasiado tardía para los precoces y a veces harto peligrosa para los retardados o fronterizos. Pero hay casos exorbitantes que no pueden reducirse al rasero común y plantean un conflicto entre la ley y la justicia, que a veces obligará a prescindir de la ley para salvar el derecho como decía Santo Tomás, puesto que en el punto donde expiran las posibilidades de la ley escrita cesa también su autoridad.
La inmovilidad de la ley que es su gran virtud por la seguridad que imprime a las relaciones humanas es también su punto vulnerable, porque tal calidad está en contradicción con la vida. Y como el derecho es disciplina instrumental al servicio de la vida del hombre, de la necesidad de concordar la rigidez de la ley con las exigencias de la naturaleza humana, en cada circunstancia, surge la actividad de la doctrina de los autores y la funcionan creadora de la jurisprudencia, como dos expresiones del derecho, paralelas a la ley.
En fin, la ley no da un rendimiento ilimitado. Padece "lagunas" que han de colmar la doctrina de los autores y la jurisprudencia acudiendo a la consulta de la realidad social y la la confrontación de las necesidades sociales e intereses particulares con las directivas del derecho natural, a la luz del buen sentido del interprete.
Tercer argumento. Que el derecho no se reduce a la ley escrita lo muestra elocuentemente la resistencia de los hechos y las creencias existentes. La ley no puede alterar los hechos materiales -se puede cambiar la hora pero no prolongar el día o reducir la noche, ni hacer de un hombre una mujer-
Véase a modo de ejemplo, como el Cristianismo resistió victoriosamente los decretos persecutorios de los emperadores romanos, y en un plano menor cómo durante la Revolución Francesa los gremios subsistieron pese a la ley Le Chapellier que los disolvió.
La resistencia a que aludimos como característica propia de la ley, compensa la exagerada soberanía de la ley y original el equilibrio social, lo que se traduce en un enervamiento de la ley que no se adapta a ella. Esa resistencia compensa la exagerada soberanía de la ley y origina el equilibrio social dando lugar a la continuidad histórica.
En suma, la ley no es sino un instrumento de expresión del derecho que habrá de conjugarse con los demás. Pero eso sí, nadie podrá negarle su rango privilegiado.
Decía Alberdi que "La la Ley es la expresión más imperfecta del Derecho".
Moral y Derecho. La necesidad de distinguir el derecho y la moral servirá para poner de relieve una nota que corresponde al bien común.
Durante largo tiempo en la historia de los pueblos han permanecido entremezclados y confundidos el Derecho, la Moral y la Religión. En las sociedades antiguas esto era muy notorio y todavía en Grecia subsiste la indiscriminación de los conceptos.
El Cristianismo fijó desde un principio una adecuada distinción entre Moral y Derecho sin incurrir en una separación inaceptable. El racionalismo, en cambio, formuló una separación radical entre el orden jurídico y el orden moral. Como un brote de la Reforma Protestante se inicia esta tesis con Grocio y Puffendorf, alcanza una apariencia científica con Thomasio y llega a sus últimas consecuencias con Kant y Fichte.
Para Kant, la Moral comprende el orden del fuero interno, de la libertad incondicionada, en tanto que el Derecho sólo tiene por objeto la existencia de la libertad de cada uno con la libertad de los demás, según una ley universal de libertad. De aquí que, según este autor, el Derecho se atenga sólo al resultado de las acciones sin ocuparse de los móviles que las han guiado y de aquí que pueda darse un orden jurídico inmoral, o lo que es lo mismo hechos justos, o conformes al derecho, que en esto queda la justicia kantiana, reprobado por la Moral y viceversa. Así queda el Derecho vaciado de todo contenido moral.
Ni metafísica ni psicológicamente es posible separar el Derecho y la Moral, que tienen el mismo objeto material, la conducta humana; la misma finalidad, el bien o fidelidad del hombre; el mismo sujeto, el ser humano; y el mismo origen, la libertad del hombre.
Pero si no cabe la separación radical de los órdenes jurídico y moral procede efectuar su distinción. En efecto, si bien Moral y Derecho tiene el mismo objeto material, que es la actividad humana, difieren en cuanto a su objeto formal, es decir, en cuanto al enfoque con que encaran esa actividad. La Moral rige la conducta en mira inmediata del bien de las persona individual, el Derecho la rige en vista del bien común, o sea la instauración de un orden social que promueva la perfección natural del hombre y no dificulte la obtención del fin último de éste. La Moral encauza los actos humanos hacia el Bien, el Derecho los encauza inmediatamente a la obtención de bienes naturales y sólo la mediata y pasivamente al logro del Bien.
Esta vinculación entre Moral y Derecho se ha de establecer en términos de subordinación del Derecho respecto de la Moral, porque no hay "bien común" posible, a que tiende el Derecho, si no se respeta y salvaguarda el "bien personal" de los individuos que integran la sociedad.
FUENTES DEL DERECHO.
Según Llambías, las fuentes del derechos son los medios de expresión del derecho.
Algunos autores como "Gény" distinguen las fuentes "formales" de las fuentes "científicas"
Independientemente de tal distingo, las clásicas fuentes del derecho son las siguientes:
* La Ley
* La Costrumbre
* La Jurisprudencia
* La Doctrina de los Autores
* La Equidad
* El Derecho Comparado
1) LA LEY. Noción de Ley: La Ley, según Renard, es la regla emanada de la voluntad autoritaria de los gobernantes.
En otro términos podríamos decir que se trata de la norma dictada por autoridad competente, de carácter obligatoria y de naturaleza permanente.
Sus caracteres son:
La Socialidad; La Obligatoriedad; El Origen público; La coactividad y la Normatividad.
Desde la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (15/08/2015) debemos remarcar en materia de fuentes, lo dispuesto por este cuerpo normativo en su artículo primero:
Art. 1°. Fuentes y Aplicación: Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.
(Ampliar con el T° 1 de Llambías. Tratado de Derecho Civil y lo visto en clase)
LEY EN SENTIDO FORMAL Y LEY EN SENTIDO MATERIAL.
a) La Ley en sentido material es la norma escrita sancionada por la autoridad pública competente. Responden a este concepto: La Constitución Nacional y las constituciones provinciales; Las leyes dictadas por el Congreso Nacional y por las legislaturas provinciales, si estatuyen normas generales; los decretos reglamentarios del P.E; las ordenanzas municipales de carácter general; los reglamentos de la Corte Suprema y Acordadas de las Cámaras de Apelaciones, cuando establecen normas de carácter general.
b) La Ley en sentido formal es el acto emanado del Poder Legislativo que en el orden nacional se elabora a través de lo dispuesto en los arts. 77 a 84 de la Constitución reformada en 1994, bajo el título "De la formación y sanción de las leyes". En el orden provincial las leyes, en sentido formal, son dictadas por las legislaturas de cada provincia.
Las leyes en sentido formal, reciben un número que las identifica. Según su contenido serán al propio tiempo, o no, leyes en sentido material.
Revisten el doble carácter las expresiones del Poder Legislativo, nacional o provincial, que sientan normas generales. Por el contrario, si esas expresiones se refiere a asuntos concretos de gobierno, como el presupuesto de la administración pública, o la erección de un monumento, o el otorgamiento de una pensión, sólo serán leyes en sentido formal, pero no en sentido material porque no estatuyen norma jurídica alguna.
Importancia de la ley. En nuestro tiempo la ley constituye la fuente derecho más importante.
En los ordenamientos jurídicos primitivos la ley cedía en importancia a la costumbre. Pero cuando las relaciones sociales adquirieron mayor complejidad cada vez más quedaron sujetas al dictado de leyes que imponía la autoridad pública. Ese proceso llegó a culminar durante el siglo XIX en que llegó a pensarse con la escuela de la Exégesis, que la ley agotaba el derecho, o sea, que la ley era la única fuente o medio de expresión del derecho. Sin duda que esto es una errónea concepción en los tiempos que corren y máxime luego de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, con sus nuevos paradigmas, entre otros el llamado "Diálogo de Fuentes".
Clasificación. Las leyes, en sentido material, pueden clasificarse desde diversos puntos de vista: a) según la índole de la sanción que contienen, b) según el sentido de su disposición, y c) según el alcance de su imperatividad.
Según el sentido de la disposición legal, se distinguen las leyes "prohibitivas" de las "dispositivas".
a) Las leyes "prohibitivas" son las que prescriben un comportamiento negativo, o en otros términos las que vedan la realización de algo que se podría efectuar si no mediase la prohibición legal.
Esta clase de leyes pueden o no haber previsto determinada sanción para el caso de contravención. Si la ley hubiera contemplado cierta sanción la infracción dará lugar a la aplicación de dicha sanción. Si en cambio nada se hubiese previsto, entonces corresponderá hacer funcionar la sanción de nulidad. (no previsto en el nuevo Código Civil y Comercial).
Ahora, según el alcance de la imperatividad legal, la ley se caracteriza por la coactividad inherente a éste. Pero esta coactividad puede ser más o menos rigurosa, pues la propia ley ha podido prever que su régimen sea dejado de lado en ciertos casos por la determinación e los particulares a quienes se autoriza para reglar de otra manera sus derechos.
En otros términos, el imperio de la ley se presenta en esas situaciones bajo una modalidad alternativa: si los particulares nada han dicho quedan sujetos al régimen concretamente previsto por la ley; si, en cambio, han usado de su derecho para regir sus propias relaciones de otra manera, quedan sujetos a esta ordenación.
Atendiendo esta gradación en la imperatividad de la ley, según que su régimen pueda o no ser dejado de lado por los particulares, se clasifican las leyes en "imperativas" y "supletorias".
a) Las leyes imperativas son aquellas que prevalecen sobre cualquier acuerdo diverso de los particulares sometidos a ellas. Su contenido se aprecia que es de "ORDEN PÚBLICO" y consiguientemente el comportamiento previsto se impone incontrastablemente, no obstante el deseo de alguien de quedar sujeto a una regulación diferente.
b) Las leyes supletorias, también llamadas interpretativas son las que las partes pueden modificar sustituyendo su régimen por el convencional que hubiesen acordado. Consiguientemente sólo rigen en caso de ausencia de voluntad de los particulares, como ocurre respecto a los contratos, materia que en obsequio a la libertad de los individuos ha sido dejada en primer término a su propia determinación. Pero puede ocurrir que los particulares no usen de la facultad que tienen para regir sus derecho conforme a la autonomía de su voluntad y para esa hipótesis el legislador ha previsto un régimen supletorio que se inspira en lo que de acuerdo a la recta razón y a la práctica de los negocios habrían verosímilmente acordado los contratantes en caso de decidirse a usar las facultades de que disponían para ello. Por esto tales leyes supletorias se llaman también interpretativas, en cuando el legislador ha pretendido con ellas realizar la interpretación de la voluntad inexpresada de las partes.
Las leyes imperativas reinan en el sector autoritario del derecho: capacidad de las personas, familia, derechos reales, derecho laboral, etc. Las leyes supletorias son numerosas en materia de obligaciones y contratos, que han sido primordialmente confiada al libre juego de la iniciativa particular.
ORDEN JERÁRQUICO DE LEYES. PRINCIPIO DE SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN. LEYES NACIONALES Y PROVINCIALES. PIRÁMIDE JURÍDICA.
En nuestro país por razón del sistema federal adoptado por la constitución política, conviven dos ordenamientos jurídicos yuxtapuestos, el nacional originado en el Gobierno de la Nación y el provincial que proviene de la potestad legislativa de cada provincia.
En la cima de la jerarquía de las leyes están las Constituciones que emanan de los poderes constituyentes de cada Estado, el Estado nacional y los Estados provinciales.
La Constitución es la ley fundamental del Estado que organiza la forma de gobierno y las atribuciones y deberes de los gobernantes así como también las consiguientes garantías de los derechos de los gobernados. Todas las otras leyes deben ajustarse a la Constitución, y las constituciones provinciales a la nacional.
Los decretos reglamentarios son las normas que dictan el Presidente de la Nación, en el orden nacional y los gobernadores en el orden provincial, para facilitar y precisar el cumplimiento de las leyes, por lo que quedan condicionados por éstas, no debiendo alterar su espíritu con excepciones reglamentarias" (art. 99, inc. 2, Const. Nac. reformada en 1994).
Las ordenanzas municipales (y los antiguos edictos policiales) son las normas que dictan los municipios y jefes de policía para hacer efectivas las funciones que les competen.
Esta jerarquía de las leyes indica cuáles son los motivos que pueden invalidarlas, a saber: la inconstitucionalidad o contradicción con la respectiva Constitución; la ilegalidad de los decretos reglamentarios, ordenanzas municipales; en fin la iniquidad cuando el sentido de la norma pueda representar no el afianzamiento de la justicia.
LOS TRATADOS Y LA CONSTITUCIÓN DE 1994. Hasta la reforma de 1994, la supremacía de nuestra Constitución Nacional aparecía incuestionable, no sólo frente a la legislación nacional y provincial, sino también respecto de los tratados, por aplicación de los arts. 27 y 31, aún vigentes.
Con la reforma de 1994 a la Constitución, recogiendo cierta jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (caso "Ekmekdjian", E.D., 148-338), ha reconocido a los tratados, como regla general, jerarquía superior a las leyes; y jerarquía constitucional a los tratados y convenciones sobre derechos humanos que expresamente enumera. Los no mencionados precisarán ser aprobados por las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de dicha jerarquía.
Por mencionar algunos de aquellos tratados: "La declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre"; La Declaración Universal de Derechos Humanos; "La Convención Americana sobre Derechos Humanos"; "el Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales; "El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; "La Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño.
De lo expuesto resulta que el nuevo orden jerárquico de normas es el siguiente: 1) Constitución Nacional; 2) Tratados con Jerarquía constitucional; 3) Tratados con jerarquía Superior a las leyes; 4) leyes dictadas por el Congreso Nacional; 5) Decretos Nacionales, etc.
FORMACIÓN DE LA LEY. (Llambías)
El proceso de formación de las leyes está determinado en la respectiva Constitución. En el orden nacional las leyes pueden originarse en cualquier de las Cámaras, por iniciativa de un diputado o senador, o del P.E. y requieren el voto concordante de ambos cuerpos legislativos, salvo respecto de detalles para los que puede prevalecer el voto de dos tercios de la Cámara iniciadora sobre la opinión opuesta de la Cámara revisora.
En el proceso de formulación de las leyes cabe distinguir tres momentos: la sanción, la promulgación y la publicación.
a) La sanción es un acto por el cual el Poder Legislativo crea regla legal
b) La promulgación es el acto por el cual el Poder Ejecutivo dispone el cumplimiento de la ley. Puede ser expresa, si el P.E. dicta un decreto "ex profeso", y tácita si comunicada la sanción por el Congreso el Poder Ejecutivo no devuelve observado el proyecto dentro de los siguientes diez días hábiles (art. 80 de la Constitución Nacional/Reforma de 1994).
c) La publicación es el hecho por el cual llega la ley a conocimiento del público, es decir, de los sujetos a quienes se aplica. De ordinario la publicación se verifica por la inserción del texto legal en el Boletín Oficial, pero no se descartan otros medios de efectuar la publicación de las leyes, tales como la inserción en periódicos no oficiales o su lectura por radiotelefonía, con tal que por la expectativa general deba estimarse que la ley ha sido efectivamente conocida del público por esas vías.
La publicación constituye un elemento integrante de la norma, porque ésta no puede reputarse en vigor si no es conocida por el pueblo que debe observarla.
VIGENCIA DE LA LEY.
Efectuada la publicación de la ley, ella entra en vigor a partir de la fecha que determine su texto.
Así lo dispone el art. 5° del Código Civil que establece: "Las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen.
DEROGACIÓN DE LA LEY.
En principio las leyes se sancionan para regir indefinidamente, pero el cambio de circunstancias puede hacer conveniente la derogación parcial o total de la ley
La atribución de derogar la ley compete al propio poder que la ha originado, que puede dictar una nueva ley para determinar el cese de la anterior.
La derogación de la ley puede ser expresa o tácita:
a) Es expresa cuando una nueva ley dispone explícitamente el cese de la ley anterior.
b) La derogación es tácita cuando resulta de la incompatibilidad existente entre la ley nueva y la anterior, que queda así derogada: "lex posterior derogat priori"
Para que tenga lugar la derogación tácita de la ley anterior, la incompatibilidad de ésta con la nueva ley ha de ser absoluta.
LEY GENERAL Y LEY ESPECIAL.
No se duda que la ley especial deroga tácitamente a la ley general en cuanto a la materia comprendida en el nuevo régimen. Pero a la inversa, se entiende que la ley general no deroga a la ley especial, salvo que aparezca clara la voluntad derogatoria o por el objeto o espíritu del nuevo ordenamiento.
CADUCIDAD DE LA LEY.
Independientemente de su derogación por la sanción de una nueva ley, puede extinguirse la fuerza jurídica de una ley, ya que la constitución de una costumbre contraria a ella, ya por haberse operado un cambio tan sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta por el legislador que resulte absurda su aplicación.
2) LA COSTUMBRE (como fuente del derecho).
La costumbre es la forma espontánea de expresión del derecho, en tanto que la ley es la forma reflexiva y consciente. Históricamente la costumbre ha precedido a la ley en la organización jurídico de los pueblos: las sociedades primitivas se rigen por la costumbre y no conocen la ley escrita. Sólo cuando las relaciones sociales adquieren cierta complejidad aparece la necesidad de fijar la norma jurídica en un texto escrito.
La costumbre consiste en la observancia y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad social, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica.
Especies de costumbres.
a) Costumbre "secundum legem". Es la norma consuetudinaria que deriva su vigencia de una disposición de la ley.
b) Costumbre "praeter legem". Es la norma consuetudinaria que rige una situación no prevista por la ley.
c) Costumbre "contra legem". Es la constituida en contradicción con la ley.
3) LA JURISPRUDENCIA. (como fuente del derecho)
La jurisprudencia es la fuente de derecho que resulta de la fuerza de convicción que emana de las decisiones judiciales concordantes sobre un mismo punto.
En todos los países se advierte la tendencia de los tribunales de justicia a seguir los precedentes, y de ahí que luego de haberse dictado una serie de fallos coincidentes sobre una misma cuestión jurídica, brota de ese hecho una gran fuerza de convicción para lo futuro en cuanto es dable pensar que si una cierta regla ha concitado la adhesión de los jueces es porque ella resulta justa, y por ello, la misma doctrina ha de seguir siendo aplicada.
Para que exista jurisprudencia se requiere, de ordinario, que el criterio aplicable haya pasado la prueba de su sucesiva confrontación en diversos casos. Pero, excepcionalmente, podrá ocurrir que una sola sentencia siente jurisprudencia si cuenta con la aprobación de la crítica y constituye el apoyo referencial de ulteriores sentencias: es el "leading case" del derecho anglosajón que arrastra con su fuerza persuasiva a los fallos posteriores.
Medios para lograr la uniformidad de la jurisprudencia.
La uniformidad de la jurisprudencia es una necesidad social y la mejor garantía de estabilidad jurídica. La contradicción entre dos fallos sobre una misma cuestión revela una vida jurídica precaria, porque siendo el derecho el ordenamiento social justo, aquel hecho comprueba que en una de las dos especies no prevaleció la justicia, no obstante la buena voluntad que haya movido a los jueces en cada caso.
Los medios para lograr la uniformidad de la jurisprudencia son: a) el recurso de inaplicabilidad de la ley, b) el recurso extraordinario, y c) el recurso de casación (en nuestro país existe en el fuero penal)
4) LA DOCTRINA DE LOS AUTORES (como fuente del Derecho)
Observa Planiol que la doctrina juega en la ciencia del derecho el mismo papel que la opinión publica en la política, el que es muy considerable, pues orienta la interpretación que cuadra efectuar del derecho.
En Roma la influencia de los doctrinarios del derecho fue fundamental. En un principio los patricios, como únicos iniciados en el conocimiento del "jus civile", acogían a la clientela que los consultaba y le daban sus respuestas, a modo de oráculo.
Después de la publicación de las XII Tablas y alcanzada la igualdad política por los plebeyos, se salio de aquella especie de misterio difundiéndose la profesión de jurisconsulto, que no consistía solamente en la evaluación de consultas sino también en la enseñanza del derecho abierta a todos. Tiberio Coruncanio fue el primer plebeyo que llego a la dignidad de gran pontífice y ademas ejercicio la profesión del derecho. Luego de el, dice Cicerón, muchos le siguieron y cerca de 50 años después el Senado obsequio o Escipion Nasica una casa en la Vía Sacra para que pudiese ser consultado mas fácilmente.
Imagen del Foro Romano en la actualidad (la Vía Sacra).
Según Cicerón, en su tiempo, la profesión de jurisconsulto se resumía en cuatro palabras: "respondere", "cavere", "agere" y "scribere", es decir, responder a la consultas, aconsejar las precauciones legales en los negocios, representar y patrocinar en los juicios, y enseñar mediante la publicación de libros de derecho. Practicando esta ultima actividad, Quinto Mucio Scevola constituyo, según Pomponio, el "jus civile", es decir, el derecho fundado por los pretores desarrollado en su conjunto general a través de 18 libros.
La gravitación e influencia de los jurisperitos fue grande en Roma. Su pensamiento y doctrina, por el crédito que merecía y por la autoridad del saber, llego a ocupar un lugar señalado como fuente del derecho, pues los Pretores lo seguían habitualmente. El dictamen del jurisconsulto no se imponía al Pretor como obligatorio: su autoridad no era individual, sino de conjunto por la coincidencia de pareceres, por el poder de la lógica y por la utilidad que brindaba al buen sentido de los romanos.
Augusto acordó a ciertos jurisconsultos la facultad de evacuar consultas con fuerza de ley: eran los que gozaban del "jus publice respondendi ex autoritate principi". Los demás jurisconsultos ejercitaban el "jus publice respondendi sine auctoritate principi" e influían sobre los jueces por el vigor y lógica de sus opiniones.
En la primera mitad del S. II, el emperador Adriano modifico el sistema exigiendo, para que tuviesen fuerza de ley, que las opiniones de los jurisconsultos dotados del "jus publice respondendi" fueran concordantes. Pero como mantuvieron su valor las opiniones escritas de los jurisconsultos oficiales fallecidos proliferaron las normas de este carácter a tal punto que se hizo necesaria una selección de fuentes doctrinarias: tal el sentido de la ley de citas de los emperadores Teodosio II y Valentiniano III (año 426) que solo acordó valor de fuente forma a los textos de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino y Gayo, y a los citados por estos probándose la autenticidad de la cita.
Justiniano extinguió a la doctrina como fuente formal de derecho después de recoger en el Digesto las opiniones de los jurisconsultos mas valiosas. Pero la fuerza de ellas, a partir de entonces, no provenía de su origen doctrinario, sino de haber pasado a ser texto legal comprendido en el "Corpus Juris Civilis". Se dio así una evolución interesante de opiniones doctrinarias que quedaron condensadas en un texto legal.
La Doctrina en el Derecho Moderno.
En nuestro tiempo la doctrina de los autores no constituye una fuente "formal" del derecho, porque ella no impera en virtud de una autoridad que se imponga al interprete independientemente del asentimiento intelectual de este. La doctrina vale como expresión o traducción del derecho por la fuerza de convicción que ella es capaz de transmitir. Y desde este punto de vista la importancia de la doctrina como fuente científica del derecho, es innegable, por el sistemático conocimiento del ordenamiento jurídico que ella proporciona, al mostrar al interprete todas las posibilidades del derecho positivo.
5) LA EQUIDAD (como fuente del Derecho)
La equidad es la versión inmediata y directa del derecho natural, o como dice Savatier, "el derecho natural interpretado objetivamente por el juez"
Recordemos que el derecho natural es "aquel conjunto de primeros principios del orden jurídico que deben informar esencialmente toda legislación positiva para que sea de veras derecho o asignación de lo propio a cada uno de acuerdo con las esenciales exigencias de la naturaleza humana en cada circunstancia.
De aquí se sigue que la equidad ampara los bienes fundamentales del hombre cuya privación trae consigo la perdida de la existencia o condición humana.
El juez se servirá, pues, de la equidad para decir el derecho cuando el legislador es oscuro o cuando es incompleto.
La equidad proporciona el criterio para arribar a una solución de especie que, según dice Aristoteles, obtiene "una dichosa rectificación de la justicia rigurosamente legal". Para Aristoteles hay ciertas materias rebeldes a una sujeción a normas generales.
6) EL DERECHO COMPARADO (como fuente del Derecho)
El derecho comparado consiste en el estudio de la diversas instituciones jurídicas a través de las legislaciones positivas vigentes en distintos países.
Corresponde señalar dos orientaciones metodológicas en la investigación referente al derecho comparado: a) investigación restringida a legislaciones de similar afinidad cultural; b) investigación amplia a través de toda clase de legislaciones.
Conforme al criterio adoptado en el párrafo precedente, entendemos que el método apropiado es el primero de los mencionados, pues ningún rigor científico puede esperarse de investigaciones que indiscriminadamente computan los datos provenientes de legislaciones carentes de homogeneidad cultural.
ORDEN PUBLICO.
Se denomina "orden publico" al conjunto de principios eminentes - religiosos, morales, políticos y económicos- a los cuales se vincula la digna subsistencia de la organización social establecida.
La expresión "orden publico" alude a una categoría o clase de disposiciones de fundamental interés para el pueblo, para la Nación, para la sociedad entera. En la locución "el matrimonio es una institución de orden publico", por ejemplo, se alude a la trascendencia de esa institución que la pone por encima de la voluntad de los esposos.
PERSONA.
El Libro Primero. Parte General. Título I. Persona Humana. Capítulo 1. Comienzo de la Existencia.
La persona humana, conforme a la doctrina judicial de la Corte Federal, es la figura central del derecho.
El Art. 19 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) dispone que: "La existencia de la persona humana comienza con la concepción".
Como vimos en clase, el nuevo código mantiene la misma terminología que el Código de Vélez, refiriéndose a la "concepción" y con ello permanece el gran interrogante sobre cuándo, técnicamente, comienza la concepción.
Las dos grandes teorías son: 1) "de la fecundación"; y 2) "de la anidación".
La primera de ellas, "La fecundación" posiciona el momento de la concepción a cuando el óvulo es fecundado por el espermatozoide.
Acorde con este criterio se pronunció la Corte Suprema en el año 2002, con el fallo conocido como "Portal de Belén" (visto en clase). Con esta posición la pastilla conocida como "del día después" se convierte en abortiva.
La segunda teoría es "La anidación" que sostiene que mientras el embrión no se implante en el útero materno no comienza la concepción.
El gran interrogante que deja esta última teoría es conocer que categoría jurídica tendría el embrión mientras no se haya implantado en el útero. Esto es un dilema científico, filosófico y religioso, no resuelto.
El artículo 20 trata sobre la "Duración del embarazo". Época de la concepción. Es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta, excluyendo el día del nacimiento.
Art. 21. Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida.
Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume.
En punto al fallo "F.A.L" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación:
En marzo de 2012, la Corte Suprema de Justicia de la Nación falló sobre la interpretación que se debe dar al artículo 86 del Código Penal de la Nación, y estableció que el aborto no es punible (es decir, no es un delito) cuando la salud o la vida de la mujer están en peligro o cuando el embarazo es producto de una violación o “un atentado al pudor de una mujer idiota o demente”.
En el fallo denominado “F. A. L.”, la Corte también le encargó a las autoridades nacionales y provinciales la implementación de protocolos hospitalarios “para la concreta atención de los abortos no punibles a los efectos de remover todas las barreras administrativas o fácticas al acceso a los servicios médicos”.
ACCESO A LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO
Ley 27610
Disposiciones.
El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de
Ley:
Ley:
Artículo 1º- Objeto. La presente ley tiene por objeto regular el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo y a la atención postaborto, en cumplimiento de los compromisos asumidos por el Estado argentino en materia de salud pública y derechos humanos de las mujeres y de personas con otras identidades de género con capacidad de gestar y a fin de contribuir a la reducción de la morbilidad y mortalidad prevenible.
Art. 2º- Derechos. Las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar tienen derecho a:
a) Decidir la interrupción del embarazo de conformidad con lo establecido en la presente ley;
b) Requerir y acceder a la atención de la interrupción del embarazo en los servicios del sistema de salud, de conformidad con lo establecido en la presente ley;
c) Requerir y recibir atención postaborto en los servicios del sistema de salud, sin perjuicio de que la decisión de abortar hubiera sido contraria a los casos legalmente habilitados de conformidad con la presente ley;
d) Prevenir los embarazos no intencionales mediante el acceso a información, educación sexual integral y a métodos anticonceptivos eficaces.
Art. 3º- Marco normativo constitucional. Las disposiciones de la presente ley se enmarcan en el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, los tratados de derechos humanos ratificados por la República Argentina, en especial la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés) y su Protocolo Facultativo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belém do Pará”, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, en virtud de la protección que otorgan a los derechos sexuales y reproductivos, a la dignidad, a la vida, a la autonomía, a la salud, a la educación, a la integridad, a la diversidad corporal, a la identidad de género, a la diversidad étnico-cultural, a la privacidad, a la libertad de creencias y pensamientos, a la información, a gozar de los beneficios de los avances científicos, a la igualdad real de oportunidades, a la no discriminación y a una vida libre de violencias.
Art. 4º- Interrupción voluntaria del embarazo. Las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar tienen derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo hasta la semana catorce (14), inclusive, del proceso gestacional.
Fuera del plazo dispuesto en el párrafo anterior, la persona gestante tiene derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo solo en las siguientes situaciones:
a) Si el embarazo fuere resultado de una violación, con el requerimiento y la declaración jurada pertinente de la persona gestante, ante el personal de salud interviniente.
En los casos de niñas menores de trece (13) años de edad, la declaración jurada no será requerida;
b) Si estuviere en peligro la vida o la salud integral de la persona gestante.
Art. 5º- Derechos en la atención de la salud. Toda persona gestante tiene derecho a acceder a la interrupción de su embarazo en los servicios del sistema de salud o con su asistencia, en un plazo máximo de diez (10) días corridos desde su requerimiento y en las condiciones que se establecen en la presente ley y en las leyes 26.485, 26.529 y concordantes.
El personal de salud debe garantizar las siguientes condiciones mínimas y derechos en la atención del aborto y postaborto:
a) Trato digno. El personal de salud debe observar un trato digno, respetando las convicciones personales y morales de la paciente, para erradicar prácticas que perpetúan el ejercicio de violencia contra las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar;
b) Privacidad. Toda actividad médico-asistencial tendiente a obtener y transmitir información y documentación clínica de la paciente debe garantizar la construcción y preservación de un ambiente de confianza entre el personal de salud y las personas que solicitan la atención, y observar el estricto respeto por su intimidad, dignidad humana y autonomía de la voluntad, así como el debido resguardo de la confidencialidad; solo se compartirá información o se incluirá a su familia o a su acompañante con su expresa autorización, conforme las previsiones del artículo 8º de la presente ley.
Asimismo, deberá protegerse a la paciente de injerencias ilegítimas por parte de terceros.
En los casos de violación cuyas víctimas fueran niñas o adolescentes, el deber de comunicar la vulneración de derechos previsto en el artículo 30 de la ley 26.061 y el deber de formular denuncia penal establecido en el artículo 24, inciso e), de la ley 26.485 en el marco de lo dispuesto por el artículo 72 del Código Penal, deberán cumplirse respetando el derecho a la privacidad y confidencialidad de niñas y adolescentes, su capacidad progresiva e interés superior de conformidad con la Convención de los Derechos del Niño, la ley 26.061 y el artículo 26 del Código Civil y Comercial, y no deberán obstruir ni dilatar el acceso a los derechos establecidos en la presente ley;
c) Confidencialidad. El personal de salud debe crear las condiciones para el resguardo de la confidencialidad y el secreto médico durante todo el proceso de atención y también con posterioridad. Debe informar durante la consulta que la confidencialidad está garantizada y resulta alcanzada por el secreto médico.
La paciente tiene derecho a que toda persona que participe en la elaboración o manejo de la documentación clínica, o bien tenga acceso al contenido de la misma, deba respetar el derecho a la confidencialidad, salvo expresa autorización escrita de la propia paciente;
d) Autonomía de la voluntad. El personal de salud debe respetar las decisiones de las pacientes respecto al ejercicio de sus derechos reproductivos, las alternativas de tratamiento y su futura salud sexual y reproductiva. Las decisiones de la paciente no deben ser sometidas a juicios derivados de consideraciones personales, religiosas o axiológicas por parte del personal de salud, debiendo prevalecer su libre y autónoma voluntad;
e) Acceso a la información. El personal de salud debe mantener una escucha activa y respetuosa de las pacientes para expresar libremente sus necesidades y preferencias. La paciente tiene derecho a recibir la información sobre su salud; el derecho a la información incluye el de no recibir información inadecuada en relación con la solicitada.
Se debe suministrar información sobre los distintos métodos de interrupción del embarazo, los alcances y consecuencias de la práctica. Dicha información debe ser actualizada, comprensible, veraz y brindada en lenguaje y con formatos accesibles.
El personal de salud y las autoridades públicas tienen la obligación de suministrar la información disponible sobre los derechos protegidos por la presente ley de forma dinámica y a lo largo de todo el proceso de atención, incluso si no hay una solicitud explícita;
f) Calidad. El personal de salud debe respetar y garantizar el tratamiento del aborto conforme los alcances y la definición de la Organización Mundial de la Salud. La atención será brindada siguiendo los estándares de calidad, accesibilidad, competencia técnica, rango de opciones disponibles e información científica actualizada.
Art. 6º- Información y tratamiento del aborto y de la salud sexual y reproductiva. Realizada la solicitud de interrupción voluntaria del embarazo de conformidad con el artículo 4º, el establecimiento de salud pondrá a disposición de las personas gestantes que así lo requieran, en el marco del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable, ley 25.673, lo siguiente:
a) Información sobre el procedimiento que se llevará a cabo y los cuidados posteriores necesarios, siguiendo los criterios del artículo anterior;
b) Atención integral de su salud a lo largo de todo el proceso;
c) Acompañamiento en el cuidado de la salud e información adecuada y accesible a las necesidades de cada persona, científica, actualizada sobre los distintos métodos anticonceptivos disponibles, así como la provisión de los métodos anticonceptivos previstos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) y en la ley 25.673 o la normativa que en el futuro la reemplace.
Estos servicios no son obligatorios para la paciente ni condición para la realización de la práctica.
Art. 7º- Consentimiento informado. Previo a la realización de la interrupción voluntaria del embarazo se requiere el consentimiento informado de la persona gestante expresado por escrito, de conformidad con lo previsto en la ley 26.529 y concordantes y en el artículo 59 del Código Civil y Comercial de la Nación. Nadie puede ser sustituido en el ejercicio personal de este derecho.
Art. 8º- Personas menores de edad. En el marco de lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño, la ley 26.061, el artículo 7º del anexo I del decreto 415/06, el artículo 26 del Código Civil y Comercial de la Nación y la resolución 65/15 del Ministerio de Salud de la Nación, la solicitud de la interrupción voluntaria del embarazo deberá ser efectuada de la siguiente manera:
a) Las personas mayores de dieciséis (16) años de edad tienen plena capacidad por sí para prestar su consentimiento a fin de ejercer los derechos que otorga la presente ley;
b) En los casos de personas menores de dieciséis (16) años de edad, se requerirá su consentimiento informado en los términos del artículo anterior y se procederá conforme lo dispuesto en el artículo 26 del Código Civil y Comercial y la resolución 65/15 del Ministerio de Salud de la Nación en concordancia con la Convención de los Derechos del Niño, la ley 26.061, el artículo 7º del anexo I del decreto reglamentario 415/06 y el decreto reglamentario 1.282/03 de la ley 25.673.
Art. 9º- Personas con capacidad restringida. Si se tratare de una persona con capacidad restringida por sentencia judicial y la restricción no tuviere relación con el ejercicio de los derechos que otorga la presente ley, podrá prestar su consentimiento informado sin ningún impedimento ni necesidad de autorización previa alguna y, si lo deseare, con la asistencia del sistema de apoyo previsto en el artículo 43 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Las personas que actúan como sistema de apoyo no representan ni sustituyen a la persona con discapacidad en el ejercicio de sus derechos y, por tanto, es necesario que el diseño del sistema de apoyo incorpore salvaguardas adecuadas para que no existan abusos y las decisiones sean tomadas por la titular del derecho.
Si la sentencia judicial de restricción a la capacidad impide prestar el consentimiento para el ejercicio de los derechos previstos en la presente ley, o la persona ha sido declarada incapaz judicialmente, deberá prestar su consentimiento con la asistencia de su representante legal o, a falta o ausencia de este o esta, la de una persona allegada, en los términos del artículo 59 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Art. 10.- Objeción de conciencia. El o la profesional de salud que deba intervenir de manera directa en la interrupción del embarazo tiene derecho a ejercer la objeción de conciencia. A los fines del ejercicio de la misma, deberá:
a) Mantener su decisión en todos los ámbitos, público, privado o de la seguridad social, en los que ejerza su profesión;
b) Derivar de buena fe a la paciente para que sea atendida por otro u otra profesional en forma temporánea y oportuna, sin dilaciones;
c) Cumplir con el resto de sus deberes profesionales y obligaciones jurídicas.
El personal de salud no podrá negarse a la realización de la interrupción del embarazo en caso de que la vida o salud de la persona gestante esté en peligro y requiera atención inmediata e impostergable.
No se podrá alegar objeción de conciencia para negarse a prestar atención sanitaria postaborto.
El incumplimiento de las obligaciones establecidas en el presente artículo dará lugar a las sanciones disciplinarias, administrativas, penales y civiles, según corresponda.
Art. 11.- Objeción de conciencia. Obligaciones de los establecimientos de salud. Aquellos efectores de salud del subsector privado o de la seguridad social que no cuenten con profesionales para realizar la interrupción del embarazo a causa del ejercicio del derecho de objeción de conciencia de conformidad con el artículo anterior, deberán prever y disponer la derivación a un efector que realice efectivamente la prestación y que sea de similares características al que la persona solicitante de la prestación consultó. En todos los casos se debe garantizar la realización de la práctica conforme a las previsiones de la presente ley. Las gestiones y costos asociados a la derivación y el traslado de la paciente quedarán a cargo del efector que realice la derivación. Todas las derivaciones contempladas en este artículo deberán facturarse de acuerdo con la cobertura a favor del efector que realice la práctica.
Art. 12.- Cobertura y calidad de las prestaciones. El sector público de la salud, las obras sociales enmarcadas en la ley 23.660 y en la ley 23.661, el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados creado por la ley 19.032, las entidades y agentes de salud comprendidos en la ley 26.682, de marco regulatorio de medicina prepaga, las entidades que brinden atención dentro de la reglamentación del decreto 1.993/11, las obras sociales de las fuerzas armadas y de seguridad, las obras sociales del Poder Legislativo y Judicial y las comprendidas en la ley 24.741, de obras sociales universitarias, y todos aquellos agentes y organizaciones que brinden servicios médico-asistenciales a las personas afiliadas o beneficiarias, independientemente de la figura jurídica que posean, deben incorporar la cobertura integral y gratuita de la interrupción voluntaria del embarazo prevista en la presente ley en todas las formas que la Organización Mundial de la Salud recomienda. Estas prestaciones quedan incluidas en el Programa Nacional de Garantía de Calidad de la Atención Médica y en el PMO con cobertura total, junto con las prestaciones de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo.
Art. 13.- Educación sexual integral y salud sexual y reproductiva. El Estado nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios tienen la responsabilidad de implementar la ley 26.150, de Educación Sexual Integral, estableciendo políticas activas para la promoción y el fortalecimiento de la salud sexual y reproductiva de toda la población.
Estas políticas deberán estar enmarcadas en los objetivos y alcances establecidos en las leyes 23.798, 25.673, 26.061, 26.075, 26.130, 26.150, 26.206, 26.485, 26.743 y 27.499, además de las leyes ya citadas en la presente ley. Deberán, además, capacitar sobre perspectiva de género y diversidad sexual a los y las docentes y a los y las profesionales y demás trabajadores y trabajadoras de la salud, a fin de brindar atención, contención y seguimiento adecuados a quienes soliciten realizar una interrupción voluntaria del embarazo en los términos de la presente ley, así como a los funcionarios públicos y las funcionarias públicas que actúen en dichos procesos.
Art. 14.- Modificación del Código Penal. Sustitúyese el artículo 85 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:
Artículo 85: El o la que causare un aborto será reprimido:
1. Con prisión de tres (3) a diez (10) años, si obrare sin consentimiento de la persona gestante. Esta pena podrá elevarse hasta quince (15) años si el hecho fuere seguido de la muerte de la persona gestante.
2. Con prisión de tres (3) meses a un (1) año, si obrare con consentimiento de la persona gestante, luego de la semana catorce (14) de gestación y siempre que no mediaren los supuestos previstos en el artículo 86.
Art. 15.- Incorporación del artículo 85 bis al Código Penal. Incorpórase como artículo 85 bis del Código Penal de la Nación, el siguiente:
Artículo 85 bis: Será reprimido o reprimida con prisión de tres (3) meses a un (1) año e inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena, el funcionario público o la funcionaria pública o la autoridad del establecimiento de salud, profesional, efector o personal de salud que dilatare injustificadamente, obstaculizare o se negare, en contravención de la normativa vigente, a practicar un aborto en los casos legalmente autorizados.
Art. 16.- Sustitución del artículo 86 del Código Penal. Sustitúyese el artículo 86 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:
Artículo 86: No es delito el aborto realizado con consentimiento de la persona gestante hasta la semana catorce (14) inclusive del proceso gestacional.
Fuera del plazo establecido en el párrafo anterior, no será punible el aborto practicado con el consentimiento de la persona gestante:
1. Si el embarazo fuere producto de una violación. En este caso, se debe garantizar la práctica con el requerimiento y la declaración jurada de la persona gestante ante el o la profesional o personal de salud interviniente.
En los casos de niñas menores de trece (13) años de edad, la declaración jurada no será requerida.
2. Si estuviera en riesgo la vida o la salud integral de la persona gestante.
Art. 17.- Sustitución del artículo 87 del Código Penal. Sustitúyese el artículo 87 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:
Artículo 87: Será reprimido o reprimida con prisión de seis (6) meses a tres (3) años, el o la que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado del embarazo de la persona gestante fuere notorio o le constare.
Art. 18.- Sustitución del artículo 88 del Código Penal. Sustitúyese el artículo 88 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:
Artículo 88: Será reprimida con prisión de tres (3) meses a un (1) año, la persona gestante que, luego de la semana catorce (14) de gestación y siempre que no mediaren los supuestos previstos en el artículo 86, causare su propio aborto o consintiera que otro se lo causare. Podrá eximirse la pena cuando las circunstancias hicieren excusable la conducta.
La tentativa de la persona gestante no es punible.
Art. 19.- Capacitación. El personal de salud deberá capacitarse en los contenidos de esta ley y de la normativa complementaria y reglamentaria. A tal fin, el Ministerio de Salud de la Nación y los ministerios provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires implementarán los correspondientes programas de capacitación.
Art. 20. - Autoridad de aplicación. La autoridad de aplicación de la presente ley será establecida por el Poder Ejecutivo nacional.
Art. 21.- Orden público. Las disposiciones de la presente ley son de orden público y de aplicación obligatoria en todo el territorio de la República Argentina.
Art. 22.- Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.
DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS TREINTA DÍAS DEL MES DE DICIEMBRE DEL AÑO DOS MIL VEINTE.
REGISTRADA BAJO EL N° 27610
CLAUDIA LEDESMA ABDALA DE ZAMORA - SERGIO MASSA - Marcelo Jorge Fuentes - Eduardo Cergnul
e. 15/01/2021 N° 1961/21 v. 15/01/2021
(Nota Infoleg: Los textos en negrita fueron observados por el Decreto N° 14/2021 B.O. 15/01/2020)
Capacidad.
Hemos visto que el CCyCN establece dos clases de capacidades de la persona humana:
1) Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados. (Art. 22)
2) Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial. (Art. 23)
Personas incapaces de ejercicio (Art. 24).
Son incapaces de ejercicio:
a) La persona por nacer
b) La persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2a de este Capítulo (del CCyCN).
c) La persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión.
Persona menor de edad.
El artículo 25 del CCyCN trata del Menor de edad y adolescente. Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años.
Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años.
Art. 26.- Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad.
La persona menor de edad ejerce sus derecos a través de sus representantes legales.
No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.
Recordemos que hemos visto en clase la figura del "Abogado del Niños" que debe proporcionar en forma gratuita por el Estado, en caso de conflicto de intereses entre el niño y sus representantes legales.
La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona.
Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.
A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.
Emancipación. (Art. 27). La celebración del matrimonio antes de los dieciocho años emancipa a la persona menor de edad.
La persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas en el Código.
La emancipación es irrevocable. La nulidad del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, excepto respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada.
Según el art. 30 del CCyCN la persona menor de edad que ha obtenido título habilitantes para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necedad de previa autorización. Tiene la administración y disposición de los bienes que adquiere con el producto de su profesión y puede estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ella.
Principios comunes a la capacidad.
Art. 31. Reglas generales. La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas generales:
a) La capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial.
b) Las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona.
c) La intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial.
d) La persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión.
e) La persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios.
f) Deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades.
Art. 32. Persona con capacidad restringida y con incapacidad. El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes.
Inhabilitados.
Art. 48. Pródigos. Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestión de sus bienes exponga a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio. A estos fines, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. La acción sólo corresponde al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y descendientes.
Muerte digna vs. Eutanasia.
La ley 26.742 conocida como de "Muerte Digna" prevé: Autonomía de la voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad.
En el marco de esta potestad, el paciente que presente una enfermedad irreversible, incurable o se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, informado en forma fehaciente, tiene el derecho a manifestar su voluntad en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital cuando sean extraordinarias o desproporcionadas en relación con la perspectiva de mejoría, o produzcan un sufrimiento desmesurado. También podrá rechazar procedimientos de hidratación o alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible o incurable.
En todos los casos la negativa o el rechazo de los procedimientos mencionados no significará la interrupción de aquellas medidas y acciones para el adecuado control y alivio del sufrimiento del paciente.
Como puede verse, la muerte digna está prevista legalmente y tiene reglado su procedimiento. En cambio la "eutanasia" que etimológicamente significa "ayudar a bien morir" no tiene previsión legal y por el contrario, su práctica está prohibida.
NOMBRE.
El art. 62 dispone que el nombre es un Derecho/Deber. La persona humana tiene el derecho y el deber de usar el prenombre y el apellido que le corresponden.
Reglas concernientes al prenombre. La elección del prenombre está sujeta a las siguientes reglas:
a) Corresponde a los padres o a las personas a quienes ellos den su autorización para tal fin; a falta o impedimento de uno de los padres, corresponde la elección o dar la autorización al otro; en defecto de todos, debe hacerse por los guardadores, el Ministerio Público o el funcionario del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
b) No pueden inscribirse más de tres prenombres, apellidos como prenombres, primeros prenombres idénticos a primeros prenombres de hermanos vivos; tampoco pueden inscribirse prenombres extravagantes.
c) Pueden inscribirse nombres aborígenes o derivados de voces aborígenes autóctonas y latinoamericanas.
Art. 64. Apellido de los hijos. El hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro.
Todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el apellido y la integración compuesta que se haya decidido para el primero de los hijos.
El hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial lleva el apellido de ese progenitor.
Damos un ejemplo con la transcripción del sumario de un fallo que trató el apellido compuesto del padre y el derecho del hijo a incorporarlo como una sola unidad.
Cita: MJ-JU-M-126364-AR | MJJ126364 | MJJ126364
El apellido compuesto que es inescindible se transmite íntegramente a los hijos, conservando su estructura de pluralidad de elementos.
Sumario:
1.-Corresponde hacer lugar a la medida autosatisfactiva solicitada por los padres del niño, ordenando a la Dirección General del Registro Provincial de las Personas proceda a inscribir en forma inmediata al menor como hijo de los actores, con el apellido compuesto del padre del niño, otorgándole el correspondiente documento nacional de identidad; ello, pues existió una evidente omisión de la autoridad registral, quien debió en forma inmediata registrar al niño recién nacido atento a su condición de sujeto de derecho en estado de vulnerabilidad o en su defecto expedirse de alguna manera fehaciente de los fundamentos de su negativa, máxime cuando los padres requirieron en distintas oportunidades su inscripción por medio de carta documento y exposición policial.
2.-El sujeto que requiere tutela judicial inmediata es un recién nacido que no tiene identificación como sujeto de derecho, sumado a su vulnerabilidad por su condición de niño en la primera etapa de su vida, por lo que necesita contar imperiosamente en forma inmediata con el reconocimiento de su personalidad jurídica a través del nombre y apellido compuesto de su padre, y la pertinente identificación con la expedición de su documento para acceder a otros derechos fundamentales como la identificación familiar, salud, vida e integridad personal.
3.-Ambos padres están de acuerdo que su hijo extramatrimonial lleve el apellido compuesto del padre, y si bien el apellido de éste al momento de su inscripción pudo ser doble apellido por contener el paterno y materno, el transcurso del tiempo con su utilización lo convirtió en compuesto, constituyendo una sola unidad inseparable y por ello debe trasmitirse en su totalidad.
Fallo:
N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.
Goya (Ctes), 03 de julio de 2020.
AUTOS Y VISTOS: Estos obrados caratulados “U. M. J. Y/O OTRO S/ MEDIDA AUTOSATISFACTIVA (CONOCIMIENTO)” – Expte N° 39080/20.
Art. 65. Apellido de persona menor de edad sin filiación determinada. La persona menor de edad sin filiación determinada debe ser anotada por el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas con el apellido que está usando, o en su defecto, con un apellido común.
Art. 67. Cónyuges. Cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la preposición "de" o sin ella.
La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo.
El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial.
Art. 69. Cambio de nombre. El cambio de prenombre o apellido sólo procede si existen justos motivos a criterio del juez.
Se considera justo motivo, de acuerdo a las particularidades del caso, entre otros, a:
a) El seudónimo, cuando hubiese adquirido notoriedad.
b) La raigambre cultural, étnica o religiosa.
c) La afectación de la personalidad de la persona interesada, cualquiera sea su causa, siempre que se encuentre acreditada.
Se consideran justos motivos, y no requieren intervención judicial, el cambio de prenombre por razón de identidad de género y el cambio de prenombre y apellido por haber sido víctima de desaparición forzada, apropiación ilegal o alteración o supresión del estado civil o de la identidad.
Art. 70.- Proceso. Todos los cambios de prenombre o apellido deben tramitar por el proceso más abreviado que prevea la ley local, con la intervención del Ministerio Público. El pedido debe publicarse en el diario oficial una vez por mes, en el lapso de dos meses. Puede formularse oposición dentro de los quince días hábiles contados desde la última publicación. Debe requerirse información sobre medidas precautorias existentes respecto del interesado. La sentencia es oponible a terceros desde su inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Deben rectificarse todas las partidas, títulos, títulos y asientos registrales que sean necesarios.
Art. 71.- Acciones de protección del nombre. Puede ejercer acciones en defensa de su nombre:
a) Aquel a quien le es desconocido el uso de su nombre, para que le sea reconocido y se prohíba toda futura impugnación por quien lo niega; se debe ordenar la publicación de la sentencia a costa del demandado.
b) Aquel cuyo nombre es indebidamente usado por otro, para que cese en ese uso.
c) Aquel cuyo nombre es usado para la designación de coas o personajes de fantasía, si ello le causa perjuicio material o moral, para que cese el uso.
En todos los casos puede demandarse la reparación de los daños y el juez puede disponer la publicación de la sentencia.
Las acciones puede ser ejercidas exclusivamente por el interesado; si ha fallecido, por sus descendientes, cónyuge o conviviente, y a falta de éstos, por los ascendientes o hermanos.
Art. 72. Seudónimo. El seudónimo notorio goza de la tutela del nombre.
DOMICILIO.
El domicilio es el lugar donde se reside habitualmente, pero quien tiene actividad profesional y económica lo tiene en el lugar donde la desempeña para las obligaciones nacidas de dicha actividad.
Art. 73. Domicilio real. La persona humana tiene domicilio real en el lugar de su residencia habitual. Si ejerce actividad profesional o económica lo tiene en el lugar donde la desempeña para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha actividad.
Art. 74.- Domicilio legal. El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Sólo la ley puede establecerlo, y sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales:
a) Los funcionarios públicos, tiene su domicilio en el lugar en que deben cumplir sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o de simple comisión.
b) Los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que lo están prestando.
c) Los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tienen domicilio conocido, lo tiene en el lugar de su residencia actual.
d) Las personas incapaces lo tiene en el domicilio de sus representantes.
Art. 75 Domicilio especial. Las partes de un contrato pueden elegir un domicilio para el ejercicio de los derecho y obligaciones que de él emanan.
Art. 76. Domicilio ignorado. La persona cuyo domicilio no es conocido lo tiene en le lugar donde se encuentra y si éste también se ignora en el ultimo domicilio conocido.
Art. 77. Cambio de domicilio. El domicilio puede cambiarse de un lugar a otro. Esta facultad no puede ser coartada por contrato, ni por disposición de última voluntad. El cambio de domicilio se verifica instantáneamente por el hecho de trasladar la residencia de un lugar a otro con ánimo de permanecer en ella.
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Hechos y Actos jurídicos.
Hecho jurídico:
El art. 257 del Código Civil y Comercial dispone: El hecho jurídico es el acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurídico, produce el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas.
Acto jurídico:
El art. 259 por su parte dice: El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas.
Art. 260. Acto voluntario. El acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior.
Art. 261. Acto involuntario. Es involuntario por falta de discernimiento:
a) El acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de la razón.
b) El acto ilícito de la persona menor de edad que no ha cumplido diez años.
c) El acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece años, sin perjuicio de lo establecido por disposiciones especiales.
El art. 284 establece la libertad de formas. Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar las que estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma más exigente qu la impuesta por la ley.
El art. 285.- Forma impuesta. El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad.
Art. 286.- Expresión escrita. La expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos.
Art. 287.- Instrumentos privados y particulares no firmados. Los instrumentos particulares puede estar firmados o no. Si lo están, se llaman instrumentos privados.
Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares no firmados; esta categoría comprende todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y; cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información.
Art. 288.- Firma. La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo.
En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento.
Art. 289.- Enunciación. Son instrumentos públicos:
a) Las escrituras públicas y sus copias o testimonios.
b) Los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con los requisitos que establecen las leyes.
c) Los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme a las leyes que autorizan su emisión.
Art. 299. Escritura Pública. Definición. La escritura pública es el instrumento matriz extendido en el protocolo de un escribano público o de otro funcionario autorizados para ejercer las mismas funciones, que contienen uno o más actos jurídicos. La copia o testimonio de las escrituras públicas que expiden los escribanos es instrumento público y hace plena fe como la escritura matriz. Si hay alguna variación entre ésta y la copia o testimonio, se deb estar al contenido de la escritura matriz.
Art. 300.- Protocolo. El protocolo se forma con los folios habilitados para el uso de cada registro, numerados correlativamente en cada año calendario, y con los documentos que se incorporan por exigencia legal o a requerimiento de las partes del acto. Corresponde a la ley local reglamentar lo relativo a las características de los folios, su expedición, así como los demás recaudos relativos al protocolo, forma y modo de su colección en volúmenes o legajos, su conservación y archivo.
Art. 310.- Actas. Se denominan actas los documentos notariales que tienen por objeto la comprobación de hechos.
Art. 313.- Firma de los instrumentos privados. Si alguno de los firmantes de un instrumento privado no sabe o no puede firmar, puede dejarse constancia de la impresión digital o mediante la presencia de dos testigos que deben suscribir también el instrumento.
Art. 315.- Documento firmado en blanco. El firmante de un documento en blanco puede impugnar su contenido mediante la prueba de que no responde a sus instrucciones, pero no puede valerse para ello de testigos si no existe principio de prueba por escrito. El desconocimiento del firmante no debe afectar a terceros de buena fe.
Cuando el documento firmado en blanco es sustraído contra la voluntad de la persona que lo guarda, esas circunstancias pueden probarse por cualquier medio...
CONTRATOS.
Definición de Contrato: es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.
Se incorporan algunos principios jurídicos aplicables en la materia como:
* La libertad de las partes para celebrar y configurar el contenido del contrato dentro de los límites impuestos por la ley y el orden público.
* La fuerza obligatoria mediante la cual el contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Sólo puede ser modificado o extinguido conforme lo que en él se disponga, por acuerdo de partes o en los supuestos que, sobre adecuación del contrato, están previstos en la ley.
* La buena fe en la celebración, interpretación y ejecución.
* Facultades de los jueces. Se establece que los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio, cuando se afecta de modo manifiesto el orden público.
Estos cuatro elementos los veremos expresados en los artículos del Código Civil y Comercial de la Nación que se mencionan a continuación.
El art. 958 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) trata sobre la libertad de contratación y dispone que "Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres".
Art. 959 CCyCN Efecto vinculante: Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé.
Art. 960 CCyCN. Facultades de los jueces: Los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público.
Art. 961.- Buena Fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.
Las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible. (art. 962 CCyC).
Formación del Consentimiento.
Observamos aquí los tres elementos. El consentimiento, la oferta y la aceptación.
La regla general es que los contratos se perfeccionan con la aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo.
La redacción se ajusta a los principios de Unidroit, que receptan la oferta/aceptación, como aquellos casos en que hay un proceso continuo que comienza con tratativas y se va concretando gradualmente.
Las particularidades que surgen de los contratos por adhesión y de consumo, son reguladas separadamente y no se confunden con esta normativa general.
El contrato se celebra por adhesión cuando las partes no negocian sus cláusulas, ya qu una de ellas, fundada en su mayor poder de negociación, predispone el contenido y la otra adhiere.
La predisposición, en cambio, es una técnica de redacción que nada dice sobre los efectos. El contenido predispuesto unilateralmente puede ser utilizado para celebrar un contrato paritario, o uno por adhesión o uno de consumo.
Tratativas contractuales.
En esta materia, el Código Civil y Comercial comienza con la enunciación de un principio general, que, en este caso, es la libertad de negociación según la cual, las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la formación del contrato, así como para abandonarlas en cualquier momento. Seguidamente se desarrolla otro principio, el de la buena fe, conforme al cual, las partes deben actuar de buena fe en el curso de las negociaciones para no frustrarlas injustificadamente.
De modo que, el art. 990 CCyCN trata de la "Libertad de negociación"; art. 991 "Deber de buena fe";
art. 992 "Deber de confidencialidad" y el art. 993.- "Cartas de intención".
En cuanto al deber de confidencialidad, si durante las negociaciones, una de las partes facilita a la otra una información con carácter confidencial, el que la recibió tiene el deber de no revelarla y de no usarla inapropiadamente en su propio interés. La parte que incumple este deber queda obligada a reparar el daño sufrido por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de la información confidencial, queda obligada a indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento.
Y respecto de las Cartas de intención, los instrumentos mediante los cuales una parte, o todas ellas, expresan un consentimiento para negociar sobre ciertas bases, limitado a cuestiones relativas a un futuro contrato, son de interpretación restrictiva. Sólo tienen la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos.
Objeto de los contratos.
Se dispone que debe ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de valoración económica y debe corresponder a un interés de las partes, aun cuando este no sea patrimonial.
Forma de los contratos.
En cuanto a la forma de los contratos se sigue la regla de la "libertad de formas". Sólo son formales los contratos a los cuales la ley les impone una forma determinada.
Según el artículo 1017 del CCyCN. Escritura pública. Deben ser otorgados por escritura pública:
a) Los contratos que tiene por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa.
b) Los contratos que tiene por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles.
c) Todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública.
d) Los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en escritura pública.
Por su parte el art. 1018 del mismo código establece que el otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación de hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento.
Contratos de consumo y Relación de consumo.
El art. 1092 (Relación de consumo. Consumidor) dice que la relación de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
El art. 1093 (Contrato de consumo). Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social.
Art. 1094.- Interpretación y prelación normativa. Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección de consumidor y el de acceso al consumo sustentable.
En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorables al consumidor.
Art. 1095. Interpretación del contrato de consumo. El contrato se interpreta en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta la que sea menos gravosa.
Formación del consentimiento en los contratos de consumo. En cuanto a la formación del consentimiento en los contratos de consumo se consagra una obligación general de información, que hace a la transparencia informativa en los contratos de consumo.
Se propone la regulación de las prácticas abusivas. Conforme con lo dicho en relación al método, debe comenzarse con la Constitución Nacional que establece el "trato digno", de manera que el Código es un implementación de esta norma, efectuada con conceptos jurídicos indeterminados y dejando lugar a la ley especial para que desarrolle reglas precisas y adaptables a un sector muy cambiante.
La ley actual contiene la siguiente norma: "Trato digno". Prácticas abusivas. Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas.
En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial. Tales conductas, -además de las sanción prevista en el art. 8 bis de la ley 24.240 incorporado por el art. 6 de la ley 26.361-, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor"
El Código amplió con base en principios claros: trato digno, trato equitativo, no discriminatorio, protección de la dignidad de la persona, tutela de la libertad de contratar, con lo cual se alcanza un espectro de situaciones amplio que la jurisprudencia, la doctrina o la legislación especial pueden desarrollar.
Información y Publicidad dirigida a los consumidores:
Art. 1100.- Información. El proveedor está obligado a suministrar información al consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión.
Art. 1101. Publicidad. Está prohibida toda publicidad que:
a) Contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio.
b) Efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor.
c) Sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjuidicla o peligrosa para su salud o seguridad.
Art. 1102. Acciones. Los consumidores afectados o quienes resulten legalmente legitimados pueden solicitar al juez: la cesación de la publicidad ilícita, la publicación, a cargo del demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria.
Art. 1103. Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente.
Teoría de la "Responsabilidad Civil"
Con la sanción de la ley 26.994 por la cual se creó por un lado el nuevo "Código Civil y Comercial de la Nación" y en segundo lugar, se derogó el viejo Código Civil vigente desde 1871 hasta 2015, se incorporaron nuevos paradigmas a la teoría de la responsabilidad civil.
El nuevo Código Civil y Comercial (CCyCN) la contempla en el Título V, Capítulo 1, Sección 1, disponiendo en su art. 1708 las funciones de la responsabilidad. Y dice que las disposiciones de este título son aplicables a la "prevención del daño" y a su "reparación"
En sintonía con esto, el art. 1710 prevé el "Deber de prevención del daño" y dice: Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo.
Por su parte el art. 1716 dispone el "deber de reparar". La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado...
El art. 1717, Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada.
El art. 1721 Factores de atribución: La atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa.
Art. 1722. Factor objetivo. El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario.
Art. 1723.- Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva.
Art. 1724.- Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
Art. 1725. Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes.
Art. 1726. Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.
El daño resarcible:
Art. 1737.- Concepto de daño. Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.
Art. 1738.- Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.
TEORÍA DEL DELITO PENAL.
Conducta (acción y omisión)
Típica.
Antijurídica
Culpable (culpa y dolo)
SEGUNDA PARTE.
LIBERTAD DE EXPRESIÓN.
El artículo 14 de la Constitución Nacional (C.N) dice en su parte pertinente: "Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: [...] de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa [...].
Por su parte, el art. 32 de la C.N dispone que: El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal.
La libre manifestación del pensamiento es, en esencia, una conducta humana. El hombre, en el sentido lato del término (ambos géneros) necesita expresarse y la libertad de formas para realizarlo también está protegida por la ley.
Su expresión se materializa a través de la palabra, los escritos, los libros, diarios, revistas, volantes, afiches, medios de prensa, internet y cuanto más podamos imaginar y nos permitan publicar ideas.
El texto constitucional dispone que la publicación de las ideas se realice "sin censura previa". Esto implica que aquello que fue escrito, grabado, etc. no deberá ser censurado o controlado antes de salir publicado.
Como todos los demás derechos, el de la libertad de expresión (género) o de prensa (especie) no es absoluto, de modo que si luego de la publicación, los dichos o la divulgación del pensamiento realizada por algún medio válido, se hubiere cometido abuso o incurrido en delito (Ej. calumnia, injuria, falso testimonio, etc.) su autor será responsable.
Esta responsabilidad está prevista en el art. 13 inciso 2 del Pacto de San José de Costa Rica que claramente establece: "El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente (libertad de pensamiento y de expresión) no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) El respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
El inciso 3 del art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica dice: "No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
Fallo "Campillay" (1986)
La libertad de prensa y sus límites:
Diario Popular, Crónica y La razón publicaron un comunicado de la Policía Federal, donde decían que Campillay había cometido ciertos delitos (organización dedicada al robo y tráfico de estupefacientes). Pero luego fue sobreseído de ellos. Por eso Campillay demandó a esos medios de prensa por daño moral, alegando que la publicación, al relacionarlo falsamente con robos, drogas y armas, lesionó su reputación.
En 1ra. y "2da. Instancia se hizo lugar a la acción interpuesta y se condenó a los demandados al pago de una indemnización por daño moral.
Los condenados interpusieron recurso extraordinario y alegaron que se limitaron a trascribir un comunicado policial, que exigir que se verifique la noticia cuando proviene de fuente seria (Policía Federal) es limitar la libertad de prensa
La Corte confirmó la sentencia de Cámara:
La libertad de expresión, comprensiva del derecho de información, no es absoluta: no puede ejercerse en detrimento de otros derechos constitucionales como el honor y la reputación de las personas.
A partir de esta fallo se creó la denominada "Doctrina Campillay" por la cual se dio las pautas necesarias para que la prensa pueda eximirse de responsabilidad a saber:
1) Se deberá mencionar la fuente informativa, O
2) Utilizar el verbo en modo potencial (habría cometido un delito) O
3) Preservar la identidad de la persona involucrada.
En este caso, los diarios no aplicaron ninguna de estas 3 reglas, pues hicieron suyos los argumentos informativos.
La doctrina Campillay se sigue aplicando en los casos donde se enfrenta la libertad de prensa vs. el honor.
Las disidencias de los jueces Fayt y Caballero argumentaron que si se debiera verificar la veracidad de las fuentes antes de publicar una información, se limitaría los derechos de prensa y de información.
Responsabilidad Civil. Hasta el caso Campillay (1986) se aplicaba mayoritariamente en la justicia la responsabilidad objetiva contra los medios y periodistas.
La responsabilidad objetiva es la responsabilidad sin culpa. Vale decir, corroborada la inexactitud de la información se condenaba a los medios y periodistas y no se indagaba si había habido "negligencia" en el actuar de los intervinientes.
Esta forma de juzgar trajo serios inconvenientes a la prensa, pues aun tomando los recaudos necesarios no podían eludir la condena civil en base a este tipo de responsabilidad.
A partir del caso Campillay, la justicia dio un giro en el tratamiento de las causas contra los medios y profesionales de la información, aplicando la doctrina impartida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación según lo analizado precedentemente.
Nuevos paradigmas y enfoques del nuevo Civil y Comercial de la Nación en materia de responsabilidad civil: Con el nuevo Código debemos destacar tres (3) funciones de la responsabilidad civil. (i) La Preventiva; (ii) La Reparatorio/Resarcitoria y, la que no tiene consenso absoluto en la doctrina, pero de hecho existe: (iii) La Punitiva.
En cuanto al primer enfoque o función que ha de cumplir la responsabilidad civil, (preventivo), se ha incorporado al Código lo que la jurisprudencia venía sosteniendo en muchos fallos, es decir, la función preventiva del daño. Ejemplo práctico de ello es la creación del instituto jurídico denominado "Tutela Inhibitoria" que no tiene que ver con la medida cautelar inhibitoria del derecho procesal, sino que es una acción en sí misma, tendiente a prevenir un daño (art. 1711 CCyCN).
La función repaatoria, intenta llevar las cosas al estado en que se encontraban antes de producirse el daño; la resarcitoria implica otorgar una indemnización (dinero) por un daño ya ocurrido que no es posible reparar.
Y la función punitiva, que ya estaba prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240 de defensa del consumidor y se aplica principalmente, para que el dañador cese de realizar conductas contrarias a la ley de manera continua y sistemática provocándole un efecto antieconómico para que desista de su accionar antijurídico.
Campillay
Los diarios Popular, Crónica y La Razón publicaron un comunicado de la Policía Federal en el cual se involucraba a Julio Campillay en la comisión de diversos delitos Posteriormente el afectado, fue sobreseído definitivamente en sede penal. Por tal motivo, Campillay demandó a los citados medios de prensa por daño moral, alegando que la publicación al relacionarlo falsamente con robos, drogas y armas lesionó su reputación.
Los jueces de primera y segunda instancia hicieron lugar a la acción interpuesta y condenaron a los demandados al pago de una indemnización en concepto de daño moral. Contra tal pronunciamiento, dos de los demandados interpusieron recurso extraordinario cuya denegación motivo la presentación en queja ante la Corte Suprema. Los recurrentes alegaron que se limitaron a transcribir un comunicado policial, y sostuvieron que exigir la verificación de los hechos a publicar, cuando estos provienen de una fuente seria constituye una indebida restricción a la libertad de prensa.
La Corte decidió desestimar los agravios de los demandados y resolvió confirmar la sentencia de Cámara, fundamentando que, la libertad de expresión comprensiva del derecho de información, no es absoluta y por lo tanto no puede ejercerse en detrimento de otros derechos constitucionales como el honor y la reputación de las personas, según Arts. 14 y 33 de la Constitución Nacional.
En la redacción de notas periodísticas que puedan lesionar el honor de una persona, el medio de prensa se puede eximir de responsabilidad cuando se atribuya el contenido de la nota a la fuente pertinente, se utilice un tiempo verbal potencial o se deje en reserva la identidad de los implicados en la publicación; en el caso los medios periodísticos no aplicaron ninguna de estas tres reglas, por lo tanto obraron imprudentemente.
Que los diarios se hayan limitado a transcribir un comunicado policial no los excusa, ya que sin mencionar de dónde provenía la información calificaron a Campillay de delincuente, antes de que sea juzgado.
Disidencia de los Dres. Caballero y Fayt
Deciden revocar la sentencia recurrida, si bien coinciden con la mayoría en que la libertad de prensa no es absoluta, y que deben castigarse los abusos, para que proceda una reparación civil es necesario que el hecho juzgado sea doloso o imprudente, lo que no se da en el caso para ellos.
La reproducción literal efectuada por los demandados de un comunicado policial no constituye ejercicio abusivo del derecho de información, los diarios no obraron dolosamente ni en forma imprudente ya que la seriedad de la fuente convierte en confiable la veracidad de la noticia; y exigir la previa verificación de los hechos limitaría el derecho de informar.
Fayt, señala que con la aprobación del Pacto de San José de Costa Rica, el país incorporó el derecho de rectificación o respuesta. El Art. 14 del pacto establece que “toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados...” “…tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta…”, sin embargo Fayt indica que el mencionado derecho no es aplicable al caso por haber entrado en vigencia con posterioridad al momento en que ocurrieron los hechos.
El fallo determina que la libertad de prensa no es absoluta por lo que debe responsabilizarse al medio periodístico cuando mediante la publicación de una noticia errónea, lesione la reputación de una persona; y en estos casos para eximirse de responsabilidad deberá mencionar la fuente, utilizar un tiempo de verbo potencial o hacer reserva de la identidad del implicado.
Otros fallos sobre este mismo tema:
"Ponzetti de Balbín: En este caso la Corte dijo que el derecho a la información invadió el derecho a la intimidad de Balbín y que si bien este último era un hombre público lo es sólo en su actividad. Recordemos que fue fotografiado en el nosocomio donde se encontraba internado y agonizante.
"Servini de Cubría": Esta Jueza Federal de la Nación recibió un llamado por el cual le decían que en el próximo programa televisivo de "Tato Bores" iban a hablar mal de ella. La jueza entonces, pidió una medida cautelar tendiente a prohibir la emisión del programa basándose en que conociendo de antemana que su persona sería agraviada no había motivo para esperar que se produjera el daño al honor. Los jueces finalmente, revocaron la medida por considerar que existía censura previa.
Recordemos lo siguiente:
Tanto los "funcionarios públicos" como las "figuras públicas" han de ser más tolerantes con la prensa que lo que son los particulares al no revestir estos últimos tales características. Los funcionarios, públicos porque son mandatarios, representantes del pueblo o colaboradores de esos representantes, que se deben al pueblo y deben administrar con honestidad y decoro los dineros públicos, de modo que necesariamente quedan expuestos a un examen más riguroso por parte de la prensa, quien a su vez debe de ser crítica del poder de turno.
Las figuras públicas, por su grado de exposición e interés comunitario también han de tener un umbral más alto de tolerancia por su trascendencia social o de interés público, si lo hubiera.
Destacamos que toda cuestión que sea de "interés público" será sometida a este mayor rigor de la prensa y del pueblo en general, pues esto hace a la salud democrática.
Doctrina de la "Real Malicia".
Ingresar a: https://youtu.be/U8_IcFJ0_J8
Según la doctrina de la Real Malicia luego del caso "The New York Times vs. Sullivan" (1964), para que un periodista, acusado por daños y perjuicios causados a un funcionario público por sus informaciones falsas, se le imputen esos hechos y prospere tal demanda, el demandante debe probar:
* Que la noticia es inexacta.
* Que fue publicada con conocimiento de que era falsa o con notoria despreocupación acerca de su veracidad.
DERECHO A RÉPLICA O DE RECTIFICACIÓN Y RESPUESTA.
Es el derecho a contestar en forma rápida y gratuita cualquiera agresión o comentario periodístico o informes inexactos publicados en medios masivos de comunicación.
Su fundamento es evitar la desigualdad que surge si una persona, dueña de un medio de comunicación habla impunemente de otra que no tiene ningún medio y no se puede defender.
Algunos dicen que este es un derecho que no se encuentra contemplado en el ordenamiento jurídico interno de nuestra República, pues no esta previsto en la Constitución Nacional ni en ninguna ley que reglamente su ejercicio. No obstante, esta teoría se desvanecería si consideramos que la ley 23054, con la Aprobación en el orden local, del Pacto de San José de Costa Rica, sus disposiciones, derechos y garantías se entienden incorporadas a nuestro derechos interno, esto potenciado por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional por el cual los Tratados Internacionales de Derecho Humanos tienen jerarquía constitucional.
De ese modo vemos que el art. 14 del Pacto trata de: Derecho de rectificación o respuesta y establece, inc. 1 que "Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley.
RECORDEMOS QUE: La Convención Americana sobre Derechos Humanos (también llamada Pacto de San José de Costa Rica) fue suscrita, tras la Conferencia Especializada Interamericana de Derechos Humanos, el 22 de noviembre de 1969 en la ciudad de San José en Costa Rica y entró en vigencia el 18 de julio de 1978.
Ver fallo. Ekmekdjian c/ Sofovich (1992).
SUMARIO.
FALLO Ekmekdjian, Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y otros.
El fallo surge en la fecha 07/07/1992. Donde primera instancia y segunda instancia, se desestimó la demanda.- Fallo de la Corte Suprema, determinó que la vía del amparo elegida por el accionante, ante la negativa del requerido, Gerardo Sofovich, en difundir la réplica de Ekmekdjian, resulta adecuada frente a la naturaleza del derecho que debe ser protegido judicialmente. En tal sentido, señaló "que las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias".- Por lo cual, ampara su acción procesal, iniciando un proceso –juicio- de amparo, fundado en el derecho de réplica, establecido en el Art. 33 –derecho implícito- de la Constitución Nacional y el Art. 14.1 de la Convención aprobada por ley 23054 y vigente para la República Argentina desde el depósito del instrumento de ratificación el 5 de setiembre de 1984. En primera instancia se desestimó la demanda, que ante la apelación, fue confirmada en segunda instancia, y como el actor interpuso recurso extraordinario, el cual fue denegado, se presenta en queja ante la Corte Suprema, que hace lugar a la misma declarando procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Se condena al demandado, Gerardo Sofovich, a dar lectura únicamente a la primera hoja de la carta del actor.- Los votos en disidencia de los Dres. Petracchi y MolinéO‘Connor. Manifestaron que si bien el tipo de información que da origen al derecho de rectificación o respuesta, éste debe referirse directamente al presunto afectado o, al menos, lo alude de modo tal que resulta fácil su individualización al agraviado. Por otro lado, puntualizaron que el apelante no ha comprendido lo que es derecho de réplica, al asignarle alcance que no encuentra apoyo, ni en la Convención, ni en el derecho comparado ni en las Constituciones de varios Estados provinciales. Por ello, se hace lugar a la queja, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada.- Otro voto en disidencia, el DrLevene (h.) desarrollóla siguiente análisis, sobre si la norma en cuestión contiene una descripción certera del hecho en ella contemplados, como para que este tribunal pueda reconocer, dentro de límites establecidos, ya que el demandante ha fundado su pretensión. Porque la redacción del Art. 14.1 es clara y sencilla, "Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión, legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta, en las condiciones que establezca la ley". Es 8 claro el artículo en lo establecido al derecho de réplica, rectificación o respuesta contenido en el Art. 14.1 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, como parte integrante de la ley 23054 que la incorporó al ordenamiento jurídico vigente interno, cuestión que constituye un derecho legislado y avasallado para merecer la tutela de esta Corte.- Luego analiza la legitimación, que surge del Art. 14.1 de la Convención, fijo los límites del ejercicio de ese derecho en las siguientes condiciones: a) la afectación debe provenir de informaciones inexactas o agraviantes, b) esa afectación debe causar al afectado un perjuicio. De las condiciones desarrolladas no surge que la afectación es directa a los derechos personalísimos, porque no están dirigidas a persona determina, pero sí contra el patrimonio común de un grupo que es protegido por la tutela del derecho de respuesta. Por lo expuesto, concluye que el actor no está legitimado para interponer la presente demanda, porque extender el derecho de réplica al campo de las opiniones, críticas o ideas, importaría una colisión contraría con los principios sobre libertad de prensa consagrados en nuestra Carta Magna. A los efectos resuelve confirmar la sentencia recurrida.- También votó en disidencia del Dr.Belluscio. Quien descarta que el derecho mencionado pueda ser considerado como una de las garantías comprendidas en el Art. 33 de la Constitución, por lo cual no hay operatividad directa entre los sucedido, el derecho a réplica y la convención, ya que ella nos remite a "las condiciones que establezca la ley -Art 14.1-, por lo consiguiente, de no haber una ley dictada a los efectos, no habrá tal adquisición operativa. Por lo cual rige el principio de reserva, que se encuentra consagrado en el Art. 19 de la Constitución, que establece que ―nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda".- En efecto y en relación al caso, se pretende lo que el derecho a réplica ampara en la Convención internacional, en el Art. 14.1, porque el artículo es claro en su redacción y reconoce el derecho de rectificación o respuesta a "toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio", y no se ajusta al caso en análisis, ya que el actor fue en ningún momento mencionado, ni agraviado, ni mucho menos, afectado por las expresiones impugnadas, requisito exigido por el Pacto
Responsabilidad de los buscadores de internet.
El caso "Belén Rodríguez" resuelto por la CSJN.
(abogados.com.ar).
SUMARIO
No corresponde juzgar la eventual responsabilidad de los "motores de búsqueda" de acuerdo a las normas que establecen una responsabilidad objetiva, desinteresada de la idea de culpa sino que corresponde hacerlo, en cambio, a la luz de la responsabilidad subjetiva en tanto los "buscadores" no tienen una obligación general de monitorear (supervisar, vigilar) los contenidos que se suben a la red y que son proveídos por los responsables de cada una de las páginas web sino que son, en principio, irresponsables por esos contenidos que no han creado.
____________________________________________________________
SERVICIO DE INTERNET
Ley 26.032
Establécese que la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas por medio del servicio de Internet se considera comprendida dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión.
Sancionada: Mayo 18 de 2005
Promulgada de Hecho: Junio 16 de 2005
El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc.
sancionan con fuerza de Ley:
ARTICULO 1° — La búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión.
ARTICULO 2° — La presente ley comenzará a regir a partir del día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial.
ARTICULO 3° — Comuníquese al Poder Ejecutivo.
—REGISTRADA BAJO EL N° 26.032—
DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS DIECIOCHO DIAS DEL MES DE MAYO DEL AÑO DOS MIL CINCO.
EDUARDO O. CAMAÑO. — MARCELO A. GUINLE. — Eduardo D. Rollano. — Juan Estrada.
______________________________________________________________________________CONVENIOS
Ley 27411
Convenio sobre Ciberdelito. Aprobación.
El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de
Ley:
ARTÍCULO 1°.- Apruébase el CONVENIO SOBRE CIBERDELITO del CONSEJO DE EUROPA, adoptado en la Ciudad de BUDAPEST, HUNGRÍA, el 23 de noviembre de 2001, que consta de CUARENTA Y OCHO (48) artículos cuya copia auténtica de su traducción al español así como de su versión en idioma inglés, como ANEXO I, forma parte de la presente.
ARTÍCULO 2°.- Al depositarse el instrumento de adhesión deberán efectuarse las siguientes reservas:
a) La REPÚBLICA ARGENTINA hace reserva del artículo 6.1.b. del CONVENIO SOBRE CIBERDELITO y manifiesta que no regirá en su jurisdicción por entender que prevé un supuesto de anticipación de la pena mediante la tipificación de actos preparatorios, ajeno a su tradición legislativa en materia jurídico penal.
b) La REPÚBLICA ARGENTINA hace reserva de los artículos 9.1.d., 9.2.b. y 9.2.c. del CONVENIO SOBRE CIBERDELITO y manifiesta que estos no regirán en su jurisdicción por entender que son supuestos que resultan incompatibles con el CÓDIGO PENAL vigente, conforme a la reforma introducida por la ley 26.388.
c) La REPÚBLICA ARGENTINA hace reserva parcial del artículo 9.1.e. del CONVENIO SOBRE CIBERDELITO y manifiesta que no regirá en su jurisdicción por entender que el mismo sólo es aplicable de acuerdo a legislación penal vigente hasta la fecha, cuando la posesión allí referida fuera cometida con inequívocos fines de distribución o comercialización (artículo 128, segundo párrafo, del CÓDIGO PENAL).
d) La REPÚBLICA ARGENTINA hace reserva del artículo 22.1.d. del CONVENIO SOBRE CIBERDELITO y manifiesta que no regirá en su jurisdicción por entender que su contenido difiere de las reglas que rigen la definición de la competencia penal nacional.
e) La REPÚBLICA ARGENTINA hace reserva del artículo 29.4 del CONVENIO SOBRE CIBERDELITO y manifiesta que no regirá en su jurisdicción por entender que el requisito de la doble incriminación es una de las bases fundamentales de la LEY DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL EN MATERIA PENAL N° 24.767 para el tipo de medidas de cooperación previstas en artículo y numeral citados.
ARTÍCULO 3°.- Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.
DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, EL 22 NOV 2017
— REGISTRADO BAJO EL Nº 27411 —
MARTA G. MICHETTI. — EMILIO MONZO. — Eugenio Inchausti. — Juan P. Tunessi.
NOTA: El/los Anexo/s que integra/n este(a) Ley se publican en la edición web del BORA -www.boletinoficial.gob.ar- y también podrán ser consultados en la Sede Central de esta Dirección Nacional (Suipacha 767 - Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
_____________________________________________________________________________________
ACTOS DISCRIMINATORIOS.
Ley N° 23.592
Adóptanse medidas para quienes arbitrariamente impidan el pleno ejercicio de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional.
Sancionada: agosto 3 de 1988
Promulgada: agosto 23 de 1988
El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de ley:
ARTICULO 1°.- Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.
A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.
Art. 2°.- Elévase en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de todo delito reprimido por el Código Penal o Leyes complementarias cuando sea cometido por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. En ningún caso se podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de que se trate.
Art. 3°.- Serán reprimidos con prisión de un mes a tres años los que participaren en una organización o realizaren propaganda basados en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma.
En igual pena incurrirán quienes por cualquier medio alentaren o iniciaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas.
Art 4°.- Se declara la obligatoriedad de exhibir en el ingreso a los locales bailables, de recreación, salas de espectáculos, bares, restaurantes u otros de acceso público, en forma clara y visible el texto del artículo 16 de la Constitución Nacional, junto con el de la ley.
(Artículo incorporado por art.1° de la Ley N° 24.782 B.O. 03/04/97).
Art 5°.- El texto señalado en el artículo anterior, tendrá una dimensión, como mínimo de treinta centímetros (30) de ancho, por cuarenta (40) de alto y estará dispuesto verticalmente.
En el mismo al pie, deberá incluirse un recuadro destacado con la siguiente leyenda:
"Frente a cualquier acto discriminatorio, usted puede recurrir a la autoridad policial y/o juzgado civil de turno, quienes tienen la obligación de tomar su denuncia."
(Artículo incorporado por art.2° de la Ley N° 24.782 B.O. 03/04/97).
Art. 6°.- Se impondrá multa de $ 500 a $ 1.000 al propietario, organizador o responsable de locales bailables, de recreación, salas de espectáculos u otros de acceso público que no cumpliere estrictamente con lo dispuesto en los artículos 4º y 5º de la presente ley.
(Artículo sustituido por 1° de la Ley N° 25.608 B.O. 8/7/2002).
Art. 7.- Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional. JUAN C. PUGLIESE - VICTOR H. MARTINEZ - Carlos A. BRAVO - Antonio J. MACRIS. (Artículo renumerado por art. 2° de la Ley N° 25.608 B.O. 8/7/2002).
DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS TRES DIAS DEL MES DE AGOSTO DEL AÑO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO.
Calumnias e Injurias en el Derecho Penal.
DELITOS CONTRA EL HONOR
ARTICULO 109. - La calumnia o falsa imputación a una persona física determinada de la comisión de un delito concreto y circunstanciado que dé lugar a la acción pública, será reprimida con multa de pesos tres mil ($ 3.000.-) a pesos treinta mil ($ 30.000.-). En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 26.551 B.O. 27/11/2009)
ARTICULO 110. - El que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona física determinada será reprimido con multa de pesos mil quinientos ($ 1.500.-) a pesos veinte mil ($ 20.000.-). En ningún caso configurarán delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas. Tampoco configurarán delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público.
CASO KIMEL
Caso: Kimel vs. Argentina
Fallo: Kimel vs. Argentina
Resumen Caso: Kimel vs. Argentina
Hechos probados.
Fallo: Kimel vs. Argentina
Resumen Caso: Kimel vs. Argentina
Hechos probados.
El señor Eduardo Gabriel Kimel es un conocido periodista, escritor e investigador histórico”, quien habría publicado varios libros relacionados con la historia política argentina, entre ellos “La masacre de San Patricio”, en el que expuso el resultado de su investigación sobre el asesinato de cinco religiosos. El libro criticó la actuación de las autoridades encargadas de la investigación de los homicidios, entre ellas un juez.
El 28 de octubre de 1991 el Juez mencionado por el señor Kimel promovió una querella criminal en su contra por el delito de calumnia, señalando que si bien la imputación deshonrosa hecha a un Magistrado con motivo u ocasión del ejercicio de sus funciones constituiría desacato en los términos del artículo]244 del Código de Fondo, hoy derogado, la específica imputación de un delito de acción pública configura siempre calumnia.
Luego de concluido el proceso penal, el señor Kimel fue condenado por la Sala IV de la Cámara de Apelaciones a un año de prisión y multa de veinte mil pesos por el delito de calumnia.
Derechos demandados.
Artículos 8 (Garantías judiciales), 13 (Libertad de pensamiento y de expresión), 9 ( Principio de Legalidad) 1.1. Obligación de respetar los derechos) y 2 (Deber de adoptar disposiciones de derecho interno)
Fundamentos.
Artículo 8 (Garantías judiciales).La Corte estima que la duración del proceso penal instaurado en contra del señor Kimel excedió los límites de lo razonable. Del mismo modo, el Tribunal considera, conforme a su jurisprudencia que el Estado no justificó esa duración tan prolongada. En consecuencia, declara que el Estado violó el artículo 8.1 de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio del señor Kimel.
Artículo 8 (Garantías judiciales).La Corte estima que la duración del proceso penal instaurado en contra del señor Kimel excedió los límites de lo razonable. Del mismo modo, el Tribunal considera, conforme a su jurisprudencia que el Estado no justificó esa duración tan prolongada. En consecuencia, declara que el Estado violó el artículo 8.1 de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio del señor Kimel.
Artículo 13 (Libertad de pensamiento y de expresión) y artículo 9 ( Principio de Legalidad) en relación con los artículos 1.1. Obligación de respetar los derechos) y 2 (Deber de adoptar disposiciones de derecho interno.
La Corte considera que la crítica realizada por el señor Kimel estaba relacionada con temas de notorio interés público, se refería a un juez en relación con el desempeño de su cargo y se concretó en opiniones que no entrañaban la imputación de delitos.
La Corte considera que la crítica realizada por el señor Kimel estaba relacionada con temas de notorio interés público, se refería a un juez en relación con el desempeño de su cargo y se concretó en opiniones que no entrañaban la imputación de delitos.
La Corte observa que el señor Kimel realizó una reconstrucción de la investigación judicial de la masacre y, a partir de ello, emitió un juicio de valor crítico sobre el desempeño del Poder Judicial durante la última dictadura militar en Argentina. Considera, que el señor Kimel no utilizó un lenguaje desmedido y su opinión fue construida teniendo en cuenta los hechos verificados por el propio periodista.
Las opiniones vertidas por el señor Kimel no pueden considerarse ni verdaderas ni falsas. Como tal, la opinión no puede ser objeto de sanción, más aún cuando se trata de un juicio de valor sobre un acto oficial de un funcionario público en el desempeño de su cargo.
La Corte concluye que la afectación a la libertad de expresión del señor Kimel fue manifiestamente desproporcionada, por excesiva, en relación con la alegada afectación del derecho a la honra.
El Tribunal considera que el Estado violó el derecho a la libertad de expresión consagrado en el artículo 13.1 y 13.2 de la Convención Americana, en relación con la obligación general contemplada en el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio del señor Kimel.
Puntos Resolutivos.
La Corte acepta el reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el Estado, y manifiesta que existió violación del derecho a la libertad de expresión, consagrado en el artículo 13.1 y 13.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con las obligaciones generales establecidas en los artículos 1.1 y 2 de dicho tratado, en perjuicio del señor Kimel
Asimismo, señala que existió violación al derecho a ser oído dentro de un plazo razonable, consagrado en el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
El Estado violó el principio de legalidad consagrado en el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Reparaciones.
1. La sentencia constituye per se una forma de reparación.
1. La sentencia constituye per se una forma de reparación.
2. El Estado debe realizar los pagos de las cantidades establecidas en la presente sentencia por concepto de daño material, inmaterial y reintegro de costas y gastos dentro del plazo de un año a partir de la notificación de la sentencia.
3. El Estado debe dejar sin efecto la condena penal impuesta al señor Kimel y todas las consecuencias que de ella se deriven, en el plazo de seis meses a partir de la notificación de la sentencia.
4. El Estado debe eliminar inmediatamente el nombre del señor Kimel de los registros públicos en los que aparezca con antecedentes penales relacionados con el presente caso.
5. El Estado debe realizar las publicaciones a las que hace referencia la sentencia, en el plazo de seis meses a partir de la notificación de la misma.
6. El Estado debe realizar un acto público de reconocimiento de su responsabilidad, dentro del plazo de seis meses a partir de la notificación de la sentencia.
7. El Estado debe adecuar en un plazo razonable su derecho interno a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de tal forma que las imprecisiones reconocidas por el Estado se corrijan para satisfacer los requerimientos de seguridad jurídica y, consecuentemente, no afecten el ejercicio del derecho a la libertad de expresión.
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Inviolabilidad de la Persona Humana. Afectación a la Diginidad y Derecho a la Imágen (arts. 51, 52 y 53 CCyCN)
Derechos y actos personalísimos
ARTICULO 51.- Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad.
ARTICULO 52.- Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1.
ARTICULO 53.- Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos:
a) que la persona participe en actos públicos;
b) que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario;
c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general.
En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados veinte años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre.
Art. 1770. Protección de la vida privada.
El que arbitrariamente se entromete en la vida ajena y publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentmientos, o perturba de cualquier modo su intimidad debe ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no cesarin, y a pagar una indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias. Además, a pedido del agraviado, puede ordenarse la publicación de la sentencia en un diario o periodico del lugar, si esta medida es procedente para una adecuada reparación.
Art. 1771.- Acusación calumniosa.
En los daños causados por una acusación calumniosa sólo se responde por dolo o culpa grave.
El denunciante o querellante responde por los daños derivados de la falsedad de la denuncia o de la querella si se prueba que no tenía razones justificables para crecer que el damnificado estaba implicado.
UN FALLO SOBRE EXPRESIONES DE ODIO:
En octubre de 2010 y en nombre del Movimiento contra la Intolerancia se presentó denuncia ante el Servicio de Delitos de Odio y Discriminación de la Fiscalía Provincial de Barcelona en relación a un concierto a celebrarse el día 30 de octubre del mismo año y en el que estaba prevista la actuación de los grupos de música RAC/ OI, Batallón de Castigo y Más Que Palabras , estimando la denunciante que ello podría constituir un ilícito penal.
No más lejos de la realidad, en el concierto se interpretaron varias canciones con trasfondo común referidas a la supremacía de la raza blanca y consiguiente discriminación de quienes no pertenecen a dicha raza, con la finalidad de extender el odio y la violencia por la xenofobia que dichas canciones implican, provocando y propagando dichos sentimientos entre los asistentes.
La Audiencia Provincial condenó a los responsables de la organización del evento por el delito de incitación al odio y a la violencia del art. 510.1 del CP. Contra tal decisión, los demandados presentaron un recurso de casación, que fue receptado por la Sala en lo Penal del Tribunal Supremo de Madrid.
La libertad de expresión no puede dar cobertura al llamado “discurso del odio” esto es, a aquél desarrollado en términos que supongan una incitación directa a la violencia contra los ciudadanos en general
El Tribunal rechazó los recursos interpuestos por los denunciados alegando que la STC 235/2007, de 7 de noviembre establece que la libertad de expresión “no ampara mensajes racistas o xenófobos, porque no es un derecho absoluto”.
En ese orden la sentencia remarca que “de manera genérica, se sitúa fuera del ámbito de protección de dicho derecho la difusión de las frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se quieran exponer, y por tanto, innecesarias a este propósito”.
“La libertad de expresión no puede dar cobertura al llamado “discurso del odio” esto es, a aquél desarrollado en términos que supongan una incitación directa a la violencia contra los ciudadanos en general o contra determinadas razas o creencias en particular" afirma la resolución.
También quedó manifestado en la decisión que “resulta constitucionalmente legítimo castigar penalmente conductas que aun cuando no resulten idóneas a incitar directamente a la comisión de genocidio,sí supone una incitación indirecta a la misma o provocan discriminación, odio o violencia”.
Para el Tribunal Superior, que se considere directa o indirecta la incitación, lo que se ha de valorar es si encierra alguna provocación al tipo de violencia que se define en artículo 510, en cuanto con ello resulte afectada la esencia de la dignidad de la persona, fundamento del orden político y la paz social, según el art. 10.1 CE, porque, si esto es así, queda inserta y se ha de considerar como una manifestación del "discurso del odio".
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DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA
Ley 27275
Objeto. Excepciones. Alcances.
El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de
Ley:
TÍTULO PRELIMINAR
Ley:
TÍTULO PRELIMINAR
ARTÍCULO 1° — Objeto. La presente ley tiene por objeto garantizar el efectivo ejercicio del derecho de acceso a la información pública, promover la participación ciudadana y la transparencia de la gestión pública, y se funda en los siguientes principios:
Presunción de publicidad: toda la información en poder del Estado se presume pública, salvo las excepciones previstas por esta ley.
Transparencia y máxima divulgación: toda la información en poder, custodia o bajo control del sujeto obligado debe ser accesible para todas las personas. El acceso a la información pública sólo puede ser limitado cuando concurra alguna de las excepciones previstas en esta ley, de acuerdo con las necesidades de la sociedad democrática y republicana, proporcionales al interés que las justifican.
Informalismo: las reglas de procedimiento para acceder a la información deben facilitar el ejercicio del derecho y su inobservancia no podrá constituir un obstáculo para ello. Los sujetos obligados no pueden fundar el rechazo de la solicitud de información en el incumplimiento de requisitos formales o de reglas de procedimiento.
Máximo acceso: la información debe publicarse de forma completa, con el mayor nivel de desagregación posible y por la mayor cantidad de medios disponibles.
Apertura: la información debe ser accesible en formatos electrónicos abiertos, que faciliten su procesamiento por medios automáticos que permitan su reutilización o su redistribución por parte de terceros.
Disociación: en aquel caso en el que parte de la información se encuadre dentro de las excepciones taxativamente establecidas por esta ley, la información no exceptuada debe ser publicada en una versión del documento que tache, oculte o disocie aquellas partes sujetas a la excepción.
No discriminación: se debe entregar información a todas las personas que lo soliciten, en condiciones de igualdad, excluyendo cualquier forma de discriminación y sin exigir expresión de causa o motivo para la solicitud.
Máxima premura: la información debe ser publicada con la máxima celeridad y en tiempos compatibles con la preservación de su valor.
Gratuidad: el acceso a la información debe ser gratuito, sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley.
Control: el cumplimiento de las normas que regulan el derecho de acceso a la información será objeto de fiscalización permanente. Las resoluciones que denieguen solicitudes de acceso a la información, como el silencio del sujeto obligado requerido, la ambigüedad o la inexactitud de su repuesta, podrán ser recurridas ante el órgano competente.
Responsabilidad: el incumplimiento de las obligaciones que esta ley impone originará responsabilidades y dará lugar a las sanciones que correspondan.
Alcance limitado de las excepciones: los límites al derecho de acceso a la información pública deben ser excepcionales, establecidos previamente conforme a lo estipulado en esta ley, y formulados en términos claros y precisos, quedando la responsabilidad de demostrar la validez de cualquier restricción al acceso a la información a cargo del sujeto al que se le requiere la información.
In dubio pro petitor: la interpretación de las disposiciones de esta ley o de cualquier reglamentación del derecho de acceso a la información debe ser efectuada, en caso de duda, siempre en favor de la mayor vigencia y alcance del derecho a la información.
Facilitación: ninguna autoridad pública puede negarse a indicar si un documento obra, o no, en su poder o negar la divulgación de un documento de conformidad con las excepciones contenidas en la presente ley, salvo que el daño causado al interés protegido sea mayor al interés público de obtener la información.
Buena fe: para garantizar el efectivo ejercicio del acceso a la información, resulta esencial que los sujetos obligados actúen de buena fe, es decir, que interpreten la ley de manera tal que sirva para cumplir los fines perseguidos por el derecho de acceso, que aseguren la estricta aplicación del derecho, brinden los medios de asistencia necesarios a los solicitantes, promuevan la cultura de transparencia y actúen con diligencia, profesionalidad y lealtad institucional.
TÍTULO I
Derecho de acceso a la información pública
Capítulo I
Régimen general
Derecho de acceso a la información pública
Capítulo I
Régimen general
ARTÍCULO 2° — Derecho de acceso a la información pública. El derecho de acceso a la información pública comprende la posibilidad de buscar, acceder, solicitar, recibir, copiar, analizar, reprocesar, reutilizar y redistribuir libremente la información bajo custodia de los sujetos obligados enumerados en el artículo 7° de la presente ley, con las únicas limitaciones y excepciones que establece esta norma.
Se presume pública toda información que generen, obtengan, transformen, controlen o custodien los sujetos obligados alcanzados por esta ley.
ARTÍCULO 3° — Definiciones. A los fines de la presente ley se entiende por:
a) Información pública: todo tipo de dato contenido en documentos de cualquier formato que los sujetos obligados enumerados en el artículo 7° de la presente ley generen, obtengan, transformen, controlen o custodien;
b) Documento: todo registro que haya sido generado, que sea controlado o que sea custodiado por los sujetos obligados enumerados en el artículo 7° de la presente ley, independientemente de su forma, soporte, origen, fecha de creación o carácter oficial.
ARTÍCULO 4° — Legitimación activa. Toda persona humana o jurídica, pública o privada, tiene derecho a solicitar y recibir información pública, no pudiendo exigirse al solicitante que motive la solicitud, que acredite derecho subjetivo o interés legítimo o que cuente con patrocinio letrado.
ARTÍCULO 5° — Entrega de información. La información debe ser brindada en el estado en el que se encuentre al momento de efectuarse la solicitud, no estando obligado el sujeto requerido a procesarla o clasificarla.
El Estado tiene la obligación de entregarla en formatos digitales abiertos, salvo casos excepcionales en que fuera de imposible cumplimiento o significara un esfuerzo estatal desmedido. Las excepciones las fijará la Agencia de Acceso a la Información Pública.
ARTÍCULO 6° — Gratuidad. El acceso a la información pública es gratuito en tanto no se requiera su reproducción. Los costos de reproducción corren a cargo del solicitante.
ARTÍCULO 7° — Ámbito de aplicación. Son sujetos obligados a brindar información pública:
a) La administración pública nacional, conformada por la administración central y los organismos descentralizados, comprendiendo en estos últimos a las instituciones de seguridad social;
b) El Poder Legislativo y los órganos que funcionan en su ámbito;
c) El Poder Judicial de la Nación;
d) El Ministerio Público Fiscal de la Nación;
e) El Ministerio Público de la Defensa;
f) El Consejo de la Magistratura;
g) Las empresas y sociedades del Estado que abarcan a las empresas del Estado, las sociedades del Estado, las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, las sociedades de economía mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias;
h) Las empresas y sociedades en las cuales el Estado nacional tenga una participación minoritaria, pero sólo en lo referido a la participación estatal;
i) Concesionarios, permisionarios y licenciatarios de servicios públicos o concesionarios permisionarios de uso del dominio público, en la medida en que cumplan servicios públicos y en todo aquello que corresponda al ejercicio de la función administrativa delegada; y contratistas, prestadores y prestatarios bajo cualquier otra forma o modalidad contractual;
j) Organizaciones empresariales, partidos políticos, sindicatos, universidades y cualquier entidad privada a la que se le hayan otorgado fondos públicos, en lo que se refiera, únicamente, a la información producida total o parcialmente o relacionada con los fondos públicos recibidos;
k) Instituciones o fondos cuya administración, guarda o conservación esté a cargo del Estado nacional;
l) Personas jurídicas públicas no estatales en todo aquello que estuviese regulado por el derecho público, y en lo que se refiera a la información producida o relacionada con los fondos públicos recibidos;
m) Fideicomisos que se constituyeren total o parcialmente con recursos o bienes del Estado nacional;
n) Los entes cooperadores con los que la administración pública nacional hubiera celebrado o celebre convenios que tengan por objeto la cooperación técnica o financiera con organismos estatales;
o) El Banco Central de la República Argentina;
p) Los entes interjurisdiccionales en los que el Estado nacional tenga participación o representación;
q) Los concesionarios, explotadores, administradores y operadores de juegos de azar, destreza y apuesta, debidamente autorizados por autoridad competente.
El incumplimiento de la presente ley será considerado causal de mal desempeño.
Capítulo II
Excepciones
Excepciones
ARTÍCULO 8° — Excepciones. Los sujetos obligados sólo podrán exceptuarse de proveer la información cuando se configure alguno de los siguientes supuestos:
a) Información expresamente clasificada como reservada o confidencial o secreta, por razones de defensa o política exterior.
La reserva en ningún caso podrá alcanzar a la información necesaria para evaluar la definición de las políticas de seguridad, defensa y de relaciones exteriores de la Nación; ni aquella otra cuya divulgación no represente un riesgo real e identificable de perjuicio significativo para un interés legítimo vinculado a tales políticas;
b) Información que pudiera poner en peligro el correcto funcionamiento del sistema financiero o bancario;
c) Secretos industriales, comerciales, financieros, científicos, técnicos o tecnológicos cuya revelación pudiera perjudicar el nivel de competitividad o lesionar los intereses del sujeto obligado;
d) Información que comprometa los derechos o intereses legítimos de un tercero obtenida en carácter confidencial;
e) Información en poder de la Unidad de Información Financiera encargada del análisis, tratamiento y transmisión de información tendiente a la prevención e investigación de la legitimación de activos provenientes de ilícitos;
f) Información elaborada por los sujetos obligados dedicados a regular o supervisar instituciones financieras o preparada por terceros para ser utilizada por aquellos y que se refieran a exámenes de situación, evaluación de su sistema de operación o condición de su funcionamiento;
g) Información elaborada por asesores jurídicos o abogados de la administración pública nacional cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adaptarse en la defensa o tramitación de una causa judicial o divulgare las técnicas o procedimientos de investigación de algún delito u otra irregularidad o cuando la información privare a una persona del pleno ejercicio de la garantía del debido proceso;
h) Información protegida por el secreto profesional;
i) Información que contenga datos personales y no pueda brindarse aplicando procedimientos de disociación, salvo que se cumpla con las condiciones de licitud previstas en la ley 25.326 de protección de datos personales y sus modificatorias;
j) Información que pueda ocasionar un peligro a la vida o seguridad de una persona;
k) Información de carácter judicial cuya divulgación estuviera vedada por otras leyes o por compromisos contraídos por la República Argentina en tratados internacionales;
l) Información obtenida en investigaciones realizadas por los sujetos obligados que tuviera el carácter de reservada y cuya divulgación pudiera frustrar el éxito de una investigación;
m) Información correspondiente a una sociedad anónima sujeta al régimen de oferta pública.
Las excepciones contenidas en el presente artículo no serán aplicables en casos de graves violaciones de derechos humanos, genocidio, crímenes de guerra o delitos de lesa humanidad.
Capítulo III
Solicitud de información y vías de reclamo
Solicitud de información y vías de reclamo
ARTÍCULO 9° — Solicitud de información. La solicitud de información debe ser presentada ante el sujeto obligado que la posea o se presuma que la posee, quien la remitirá al responsable de acceso a la información pública, en los términos de lo previsto en el artículo 30 de la presente ley. Se podrá realizar por escrito o por medios electrónicos y sin ninguna formalidad a excepción de la identidad del solicitante, la identificación clara de la información que se solicita y los datos de contacto del solicitante, a los fines de enviarle la información solicitada o anunciarle que está disponible.
El sujeto que recibiere la solicitud de información le entregará o remitirá al solicitante una constancia del trámite.
ARTÍCULO 10. — Tramitación. Si la solicitud se refiere a información pública que no obre en poder del sujeto al que se dirige, éste la remitirá, dentro del plazo improrrogable de cinco (5) días, computado desde la presentación, a quien la posea, si lo conociera, o en caso contrario a la Agencia de Acceso a la Información Pública, e informará de esta circunstancia al solicitante.
ARTÍCULO 11. — Plazos. Toda solicitud de información pública requerida en los términos de la presente ley debe ser satisfecha en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles. El plazo se podrá prorrogar en forma excepcional por otros quince (15) días hábiles de mediar circunstancias que hagan razonablemente difícil reunir la información solicitada.
En su caso, el sujeto requerido debe comunicar fehacientemente, por acto fundado y antes del vencimiento del plazo, las razones por las que hace uso de tal prórroga.
El peticionante podrá requerir, por razones fundadas, la reducción del plazo para responder y satisfacer su requerimiento.
ARTÍCULO 12. — Información parcial. Los sujetos obligados deben brindar la información solicitada en forma completa. Cuando exista un documento que contenga en forma parcial información cuyo acceso esté limitado en los términos del artículo 8° de la presente ley, deberá suministrarse el resto de la información solicitada, utilizando sistemas de tachas.
ARTÍCULO 13. — Denegatoria. El sujeto requerido sólo podrá negarse a brindar la información objeto de la solicitud, por acto fundado, si se verificara que la misma no existe y que no está obligado legalmente a producirla o que está incluida dentro de alguna de las excepciones previstas en el artículo 8° de la presente ley. La falta de fundamentación determinará la nulidad del acto denegatorio y obligará a la entrega de la información requerida.
La denegatoria de la información debe ser dispuesta por la máxima autoridad del organismo o entidad requerida.
El silencio del sujeto obligado, vencidos los plazos previstos en el artículo 11 de la presente ley, así como la ambigüedad, inexactitud o entrega incompleta, serán considerados como denegatoria injustificada a brindar la información.
La denegatoria en cualquiera de sus casos dejará habilitadas las vías de reclamo previstas en el artículo 14 de la presente ley.
ARTÍCULO 14. — Vías de reclamo. Las decisiones en materia de acceso a la información pública son recurribles directamente ante los tribunales de primera instancia en lo contencioso administrativo federal, sin perjuicio de la posibilidad de interponer el reclamo administrativo pertinente ante la Agencia de Acceso a la Información Pública o el órgano que corresponda según el legitimado pasivo. Será competente el juez del domicilio del requirente o el del domicilio del ente requerido, a opción del primero.
En ninguno de estos dos supuestos, podrá ser exigido el agotamiento de la vía administrativa.
El reclamo por incumplimiento previsto en el artículo 15 de la presente ley, será sustitutivo de los recursos previstos en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, 19.549, y en el decreto 1.759 del 3 de abril de 1972 (t.o. 1991).
El reclamo promovido mediante acción judicial tramitará por la vía del amparo y deberá ser interpuesto dentro de los cuarenta (40) días hábiles desde que fuera notificada la resolución denegatoria de la solicitud o desde que venciera el plazo para responderla, o bien, a partir de la verificación de cualquier otro incumplimiento de las disposiciones de esta ley. No serán de aplicación los supuestos de inadmisibilidad formal previstos en el artículo 2° de la ley 16.986.
ARTÍCULO 15. — Reclamo por incumplimiento. Ante los supuestos de denegatoria de una solicitud de información establecidos en el artículo 13 de la presente ley o ante cualquier otro incumplimiento a lo dispuesto en la presente, el solicitante podrá, dentro de un plazo de cuarenta (40) días hábiles contados desde el vencimiento del plazo para la respuesta establecido en el artículo 11 de esta norma, interponer un reclamo ante la Agencia de Acceso a la Información Pública o, a su opción, ante el organismo originalmente requerido. Este último deberá elevarlo de inmediato y sin dilación a la Agencia de Acceso a la Información Pública para su resolución.
ARTÍCULO 16. — Requisitos formales. El reclamo por incumplimiento será presentado por escrito, indicando el nombre completo, apellido y domicilio del solicitante, el sujeto obligado ante el cual fue dirigida la solicitud de información y la fecha de la presentación. Asimismo, será necesario acompañar copia de la solicitud de información presentada y, en caso de existir, la respuesta que hubiese recibido del sujeto obligado.
ARTÍCULO 17. — Resolución del reclamo interpuesto. Dentro de los treinta (30) días hábiles contados desde la recepción del reclamo por incumplimiento, la Agencia de Acceso a la Información Pública, deberá decidir:
a) Rechazar fundadamente el reclamo, siendo motivos para dicha resolución:
I. Que se hubiese presentado fuera del plazo previsto;
II. Que con anterioridad hubiera resuelto la misma cuestión en relación al mismo requirente y a la misma información;
III. Que el sujeto requerido no sea un sujeto obligado por la presente ley;
IV. Que se trate de información contemplada en alguna o algunas de las excepciones establecidas en el artículo 8° de la presente ley.
V. Que la información proporcionada haya sido completa y suficiente.
Si la resolución no implicara la publicidad de la información, la notificación al sujeto requirente deberá informar sobre el derecho a recurrir a la Justicia y los plazos para interponer la acción;
b) Intimar al sujeto obligado que haya denegado la información requerida a cumplir con las obligaciones que le impone esta ley. La decisión de la Agencia de Acceso a la Información Pública deberá ser notificada en un plazo de tres (3) días hábiles al solicitante de la información y al sujeto obligado, al mismo tiempo que deberá ser publicada en su página oficial de la red informática.
Si la resolución de la Agencia de Acceso a la Información Pública fuera a favor del solicitante, el sujeto obligado que hubiere incumplido con las disposiciones de la presente ley, deberá entregar la información solicitada en un plazo no mayor a diez (10) días hábiles desde recibida la intimación.
ARTÍCULO 18. — Responsabilidades. El funcionario público o agente responsable que en forma arbitraria obstruya el acceso del solicitante a la información pública requerida, o la suministre en forma incompleta u obstaculice de cualquier modo el cumplimiento de esta ley, incurre en falta grave sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, patrimoniales y penales que pudieran caberle conforme lo previsto en las normas vigentes.
Capítulo IV
Agencia de Acceso a la Información Pública
Agencia de Acceso a la Información Pública
ARTÍCULO 19. — Agencia de Acceso a la Información Pública. Créase la Agencia de Acceso a la Información Pública como ente autárquico que funcionará con autonomía funcional en el ámbito del Poder Ejecutivo nacional. La Agencia de Acceso a la Información Pública debe velar por el cumplimiento de los principios y procedimientos establecidos en la presente ley, garantizar el efectivo ejercicio del derecho de acceso a la información pública y promover medidas de transparencia activa.
ARTÍCULO 20. — Director de la Agencia de Acceso a la Información Pública. La Agencia de Acceso a la Información Pública estará a cargo de un director que durará cinco (5) años en el cargo con posibilidad de ser reelegido por una única vez. El director será designado por el Poder Ejecutivo nacional mediante un procedimiento de selección público, abierto y transparente que garantice la idoneidad del candidato.
ARTÍCULO 21. — Procedimiento de selección del director. El procedimiento de selección del director de la Agencia de Acceso a la Información Pública se llevará a cabo de conformidad con lo dispuesto a continuación:
a) El Poder Ejecutivo nacional propondrá una (1) persona y publicará el nombre, apellido y los antecedentes curriculares de la misma en el Boletín Oficial y en dos (2) diarios de circulación nacional, durante tres (3) días;
b) El candidato deberá presentar una declaración jurada conforme la normativa prevista en la Ley de Ética en el Ejercicio de la Función Pública, 25.188, y su reglamentación;
c) Se requerirá a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) un informe relativo al cumplimiento de las obligaciones impositivas del candidato;
d) Se celebrará una audiencia pública a los efectos de evaluar las observaciones previstas de acuerdo con lo que establezca la reglamentación;
e) Los ciudadanos, las organizaciones no gubernamentales, los colegios, las asociaciones profesionales y las entidades académicas podrán, en el plazo de quince (15) días contados desde la última publicación en el Boletín Oficial prevista en el inciso a) del presente artículo, presentar al organismo a cargo de la organización de la audiencia pública, por escrito y de modo fundado y documentado, observaciones respecto de los candidatos. Sin perjuicio de las presentaciones que se realicen en el mismo plazo podrá requerirse opinión a organizaciones de relevancia en el ámbito profesional, judicial y académico a los fines de su valoración;
f) Dentro de los quince (15) días, contados desde el vencimiento del plazo establecido en el inciso e) del presente artículo, se deberá celebrar una audiencia pública para la evaluación de las observaciones presentadas. Con posterioridad y en un plazo de siete (7) días de celebrada la audiencia, el Poder Ejecutivo nacional tomará la decisión de confirmar o retirar la candidatura de la persona propuesta, debiendo en este último caso proponer a un nuevo candidato y reiniciar el procedimiento de selección.
ARTÍCULO 22. — Rango y jerarquía del director. El director a cargo de la Agencia de Acceso a la Información Pública tendrá rango y jerarquía de secretario.
ARTÍCULO 23. — Requisitos e incompatibilidades. Para ser designado director de la Agencia de Acceso a la Información Pública se requiere ser ciudadano argentino.
Asimismo, deberán presentarse antecedentes que acrediten idoneidad para el ejercicio de la función.
El ejercicio de la función requiere dedicación exclusiva y resulta incompatible con cualquier otra actividad pública o privada, excepto la docencia a tiempo parcial. Está vedada cualquier actividad partidaria mientras dure el ejercicio de la función.
Ningún funcionario a cargo de la Agencia de Acceso a la Información Pública podrá tener intereses o vínculos con los asuntos bajo su órbita en las condiciones establecidas por la Ley de Ética en el Ejercicio de la Función Pública, 25.188, sus modificaciones y su reglamentación.
El director propuesto no podrá haber desempeñado cargos electivos o partidarios en los últimos cinco (5) años previos a la designación.
ARTÍCULO 24. — Competencias y funciones. Son competencias y funciones de la Agencia de Acceso a la Información Pública:
a) Diseñar su estructura orgánica de funcionamiento y designar a su planta de agentes;
b) Preparar su presupuesto anual;
c) Redactar y aprobar el Reglamento de Acceso a la Información Pública aplicable a todos los sujetos obligados;
d) Implementar una plataforma tecnológica para la gestión de las solicitudes de información y sus correspondientes respuestas;
e) Requerir a los sujetos obligados que modifiquen o adecuen su organización, procedimientos, sistemas de atención al público y recepción de correspondencia a la normativa aplicable a los fines de cumplir con el objeto de la presente ley;
f) Proveer un canal de comunicación con la ciudadanía con el objeto de prestar asesoramiento sobre las solicitudes de información pública y, en particular, colaborando en el direccionamiento del pedido y refinamiento de la búsqueda;
g) Coordinar el trabajo de los responsables de acceso a la información pública designados por cada uno de los sujetos obligados, en los términos de lo previsto en el artículo 30 de la presente ley;
h) Elaborar y publicar estadísticas periódicas sobre requirentes, información pública solicitada, cantidad de denegatorias y cualquier otra cuestión que permita el control ciudadano a lo establecido por la presente ley;
i) Publicar periódicamente un índice y listado de la información pública frecuentemente requerida que permita atender consultas y solicitudes de información por vía de la página oficial de la red informática de la Agencia de Acceso a la Información Pública;
j) Publicar un informe anual de rendición de cuentas de gestión;
k) Elaborar criterios orientadores e indicadores de mejores prácticas destinados a los sujetos obligados;
l) Elaborar y presentar ante el Honorable Congreso de la Nación propuestas de reforma legislativa respecto de su área de competencia;
m) Solicitar a los sujetos obligados expedientes, informes, documentos, antecedentes y cualquier otro elemento necesario a los efectos de ejercer su labor;
n) Difundir las capacitaciones que se lleven a cabo con el objeto de conocer los alcances de la presente ley;
o) Recibir y resolver los reclamos administrativos que interpongan los solicitantes de información pública según lo establecido por la presente ley respecto de todos los obligados, con excepción de los previstos en los incisos b) al f) del artículo 7° de la presente, y publicar las resoluciones que se dicten en ese marco;
p) Promover las acciones judiciales que correspondan, para lo cual la Agencia de Acceso a la Información Pública tiene legitimación procesal activa en el marco de su competencia;
q) Impulsar las sanciones administrativas pertinentes ante las autoridades competentes correspondientes en los casos de incumplimiento a lo establecido en la presente ley;
r) Celebrar convenios de cooperación y contratos con organizaciones públicas o privadas, nacionales o extranjeras, en el ámbito de su competencia, para el cumplimiento de sus funciones;
s) Publicar los índices de información reservada elaborados por los sujetos obligados.
ARTÍCULO 25. — Personal de la Agencia de Acceso a la Información Pública. La Agencia de Acceso a la Información Pública contará con el personal técnico y administrativo que establezca la ley de presupuesto general de la administración nacional.
ARTÍCULO 26. — Cese del director de la Agencia de Acceso a la Información Pública. El funcionario a cargo de la Agencia de Acceso a la Información Pública cesará de pleno derecho en sus funciones de mediar alguna de las siguientes circunstancias:
a) Renuncia;
b) Vencimiento del mandato;
c) Fallecimiento;
d) Estar comprendido en alguna situación que le genere incompatibilidad o inhabilidad.
ARTÍCULO 27. — Remoción del director de la Agencia de Acceso a la Información Pública. El funcionario a cargo de la Agencia de Acceso a la Información Pública podrá ser removido por mal desempeño, por delito en el ejercicio de sus funciones o por crímenes comunes.
El Poder Ejecutivo nacional llevará adelante el procedimiento de remoción del director de la Agencia de Acceso a la Información Pública, dándole intervención a una comisión bicameral del Honorable Congreso de la Nación, que será presidida por el presidente del Senado y estará integrada por los presidentes de las comisiones de Asuntos Constitucionales y de Derechos y Garantías de la Honorable Cámara de Senadores de la Nación y las de Asuntos Constitucionales y de Libertad de Expresión de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, quien emitirá un dictamen vinculante.
Producida la vacante, deberá realizarse el procedimiento establecido en el artículo 21 de la presente ley en un plazo no mayor a treinta (30) días.
ARTÍCULO 28. — Organismos de acceso a la información pública en el Poder Legislativo, en el Poder Judicial y en los Ministerios Públicos. En un plazo máximo de noventa (90) días contado desde la publicación de la presente ley en el Boletín Oficial, el Poder Legislativo, el Poder Judicial de la Nación, el Ministerio Público Fiscal de la Nación, el Ministerio Público de la Defensa y el Consejo de la Magistratura crearán, cada uno de ellos, un organismo con autonomía funcional y con competencias y funciones idénticas a las de la Agencia de Acceso a la Información Pública previstas en el artículo 24 de la presente ley, que actuará en el ámbito del organismo en el que se crea.
La designación del director de cada uno de dichos organismos debe realizarse mediante un procedimiento de selección abierto, público y transparente que garantice la idoneidad del candidato.
ARTÍCULO 29. — Consejo Federal para la Transparencia. Créase el Consejo Federal para la Transparencia, como organismo interjurisdiccional de carácter permanente, que tendrá por objeto la cooperación técnica y la concertación de políticas en materia de transparencia y acceso a la información pública.
El Consejo Federal para la Transparencia tendrá su sede en la Agencia de Acceso a la Información Pública, de la cual recibirá apoyo administrativo y técnico para su funcionamiento.
El Consejo Federal para la Transparencia estará integrado por un (1) representante de cada una de las provincias y un (1) representante de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que deberán ser los funcionarios de más alto rango en la materia de sus respectivas jurisdicciones. El Consejo Federal para la Transparencia será presidido por el director de la Agencia de Acceso a la Información Pública, quien convocará semestralmente a reuniones en donde se evaluará el grado de avance en materia de transparencia activa y acceso a la información en cada una de las jurisdicciones.
Capítulo V
Responsables de acceso a la información pública
Responsables de acceso a la información pública
ARTÍCULO 30. — Responsables de acceso a la información pública. Cada uno de los sujetos obligados deberá nombrar a un responsable de acceso a la información pública que deberá tramitar las solicitudes de acceso a la información pública dentro de su jurisdicción.
ARTÍCULO 31. — Funciones de los responsables de acceso a la información pública. Serán funciones de los responsables de acceso a la información pública, en el ámbito de sus respectivas jurisdicciones:
a) Recibir y dar tramitación a las solicitudes de acceso a la información pública, remitiendo la misma al funcionario pertinente;
b) Realizar el seguimiento y control de la correcta tramitación de las solicitudes de acceso a la información pública;
c) Llevar un registro de las solicitudes de acceso a la información pública;
d) Promover la implementación de las resoluciones elaboradas por la Agencia de Acceso a la Información Pública;
e) Brindar asistencia a los solicitantes en la elaboración de los pedidos de acceso a la información pública y orientarlos sobre las dependencias o entidades que pudieran poseer la información requerida;
f) Promover prácticas de transparencia en la gestión pública y de publicación de la información;
g) Elaborar informes mensuales para ser remitidos a la Agencia de Acceso a la Información Pública o a los organismos detallados en el artículo 28 de la presente ley, según corresponda, sobre la cantidad de solicitudes recibidas, los plazos de respuesta y las solicitudes respondidas y rechazadas;
h) Publicar, en caso de corresponder, la información que hubiese sido desclasificada;
i) Informar y mantener actualizadas a las distintas áreas de la jurisdicción correspondiente sobre la normativa vigente en materia de guarda, conservación y archivo de la información y promover prácticas en relación con dichas materias, con la publicación de la información y con el sistema de procesamiento de la información;
j) Participar de las reuniones convocadas por la Agencia de Acceso a la Información Pública;
k) Todas aquellas que sean necesarias para asegurar una correcta implementación de las disposiciones de la presente ley.
TÍTULO II
Transparencia Activa
Transparencia Activa
ARTÍCULO 32. — Transparencia activa. Los sujetos obligados enumerados en el artículo 7° de la presente ley, con excepción de los indicados en sus incisos i) y q), deberán facilitar la búsqueda y el acceso a la información pública a través de su página oficial de la red informática, de una manera clara, estructurada y entendible para los interesados y procurando remover toda barrera que obstaculice o dificulte su reutilización por parte de terceros.
Asimismo, los sujetos obligados deberán publicar en forma completa, actualizada, por medios digitales y en formatos abiertos:
a) Un índice de la información pública que estuviese en su poder con el objeto de orientar a las personas en el ejercicio del derecho de acceso a la información pública, indicando, además, dónde y cómo deberá realizarse la solicitud;
b) Su estructura orgánica y funciones;
c) La nómina de autoridades y personal de la planta permanente y transitoria u otra modalidad de contratación, incluyendo consultores, pasantes y personal contratado en el marco de proyectos financiados por organismos multilaterales, detallando sus respectivas funciones y posición en el escalafón;
d) Las escalas salariales, incluyendo todos los componentes y subcomponentes del salario total, correspondientes a todas las categorías de empleados, funcionarios, consultores, pasantes y contratados;
e) El presupuesto asignado a cada área, programa o función, las modificaciones durante cada ejercicio anual y el estado de ejecución actualizado en forma trimestral hasta el último nivel de desagregación en que se procese;
f) Las transferencias de fondos provenientes o dirigidos a personas humanas o jurídicas, públicas o privadas y sus beneficiarios;
g) El listado de las contrataciones públicas, licitaciones, concursos, obras públicas y adquisiciones de bienes y servicios, especificando objetivos, características, montos y proveedores, así como los socios y accionistas principales, de las sociedades o empresas proveedoras;
h) Todo acto o resolución, de carácter general o particular, especialmente las normas que establecieran beneficios para el público en general o para un sector, las actas en las que constara la deliberación de un cuerpo colegiado, la versión taquigráfica y los dictámenes jurídicos y técnicos producidos antes de la decisión y que hubiesen servido de sustento o antecedente;
i) Los informes de auditorías o evaluaciones, internas o externas, realizadas previamente, durante o posteriormente, referidas al propio organismo, sus programas, proyectos y actividades;
j) Los permisos, concesiones y autorizaciones otorgados y sus titulares;
k) Los servicios que brinda el organismo directamente al público, incluyendo normas, cartas y protocolos de atención al cliente;
I) Todo mecanismo o procedimiento por medio del cual el público pueda presentar peticiones, acceder a la información o de alguna manera participar o incidir en la formulación de la política o el ejercicio de las facultades del sujeto obligado;
m) Información sobre la autoridad competente para recibir las solicitudes de información pública y los procedimientos dispuestos por esta ley para interponer los reclamos ante la denegatoria;
n) Un índice de trámites y procedimientos que se realicen ante el organismo, así como los requisitos y criterios de asignación para acceder a las prestaciones;
o) Mecanismos de presentación directa de solicitudes o denuncias a disposición del público en relación a acciones u omisiones del sujeto obligado;
p) Una guía que contenga información sobre sus sistemas de mantenimiento de documentos, los tipos y formas de información que obran en su poder y las categorías de información que publica;
q) Las acordadas, resoluciones y sentencias que estén obligados a publicar de acuerdo con lo establecido en la ley 26.856;
r) La información que responda a los requerimientos de información pública realizados con mayor frecuencia;
s) Las declaraciones juradas de aquellos sujetos obligados a presentarlas en sus ámbitos de acción;
t) Cualquier otra información que sea de utilidad o se considere relevante para el ejercicio del derecho de acceso a la información pública. El acceso a todas las secciones del Boletín Oficial será libre y gratuito a través de Internet.
ARTÍCULO 33. — Régimen más amplio de publicidad. Las obligaciones de transparencia activa contenidas en el artículo 32 de la presente ley, se entienden sin perjuicio de la aplicación de otras disposiciones específicas que prevean un régimen más amplio en materia de publicidad.
ARTÍCULO 34. — Excepciones a la transparencia activa. A los fines del cumplimiento de lo previsto en el artículo 32 de la presente ley, serán de aplicación, en su caso, las excepciones al derecho de acceso a la información pública previstas en el artículo 8° de esta norma y, especialmente, la referida a la información que contenga datos personales.
TÍTULO III
Disposiciones de aplicación transitorias
Disposiciones de aplicación transitorias
ARTÍCULO 35. — Presupuesto. Autorízase al Poder Ejecutivo nacional a realizar las modificaciones e incorporaciones en la ley de presupuesto de gastos y recursos de la administración nacional para el ejercicio fiscal vigente en los aspectos que se consideren necesarios para la implementación de la presente ley.
Deberá preverse en el presupuesto del año inmediato subsiguiente la incorporación de los recursos necesarios para el correcto cumplimiento de las funciones de la Agencia de Acceso a la Información Pública.
ARTÍCULO 36. — Adhesión. Invítase a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir a las disposiciones de la presente ley.
ARTÍCULO 37. — Reglamentación. El Poder Ejecutivo nacional reglamentará la presente ley dentro de los noventa (90) días desde su promulgación.
ARTÍCULO 38. — Cláusula transitoria 1. Las disposiciones de la presente ley entrarán en vigencia al año de su publicación en el Boletín Oficial.
Los sujetos obligados contarán con el plazo máximo de un (1) año desde la publicación de la presente ley en el Boletín Oficial, para adaptarse a las obligaciones contenidas en la misma.
En dicho plazo, conservarán plena vigencia el decreto 1172, del 3 de diciembre de 2003, y el decreto 117, del 12 de enero de 2016, así como toda otra norma que regule la publicidad de los actos de gobierno y el derecho de acceso a la información pública.
ARTÍCULO 39. — Cláusula transitoria 2. Hasta tanto los sujetos pasivos enumerados en el artículo 7° de la presente creen los organismos previstos en el artículo 28, la Agencia de Acceso a la Información Pública creada por el artículo 19 cumplirá esas funciones respecto de los que carezcan de ese organismo.
ARTÍCULO 40. — Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.
DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS CATORCE DÍAS DEL MES DE SEPTIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DIECISÉIS.
— REGISTRADO BAJO EL N° 27275 —
EMILIO MONZÓ. — FEDERICO PINEDO. — Eugenio Inchausti. — Juan P. Tunessi.
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APLICACIÓN PRÁCTICA DE LA ÉTICA (Basado en la obra "Hacia una moral sin dogmas" de José Ingenieros). -
La historia de la ética, desde sus primeras concreciones hasta nuestros días, nos muestra una lucha constante entre dos géneros de sistemas dogmáticos. Los unos -teológicos y religiosos- ponían sus principios en dogmas revelados y han cumplido eficazmente en ciertas épocas una positiva función social; los otros -filosóficos e independientes- partían de dogmas racionales y nunca alcanzaron la difusión necesaria para influir sobre las creencias colectivas. Prácticamente, un dogma revelado ha sido la opinión ne varietur impuesta por los teólogos de una Iglesia a sus respectivos creyentes; un dogma racional, la opinión ne varietur impuesta por un filósofo a sus discípulos y admiradores.
Ningún dogma podría decir ¡basta! al eterno de perfectibilidad que mueve a los hombres y a las razas; ninguno puede oponerse al deseo de ser incesantemente mejores, de aumentar la dignidad de cada uno y la solidaridad entre todos.
Pero por otro lado el descrédito de los dogmas no debe engendrar el relajamiento de la moralidad.
La vida social impone el deber de vivir moralmente, ajustando la conducta a cánones severos, porque la única garantía de los derechos de cada uno está en su respeto firme por parte de los demás.
Una nueva etapa se ha iniciado ya en la evolución de la ética. los dogmas revelados de los teólogos y los dogmas racionales de los filósofos comienzan a ser sustituidos por los resultados perfectibles de la experiencia social. Los nuevos deberes son sociales; y ellos expresan toda la obligación. La nueva justicia es social; y ella expresa toda la sanción.
Pero,¿ qué es un dogma?
Se trata de una verdad infalible y un precepto inviolable, en el caso teológico, revelado directamente por una divinidad o por sus elegidos o indirectamente inspirada a hombres que tenían calidad particular para recibirla. El dogma debe ser acatado tal como lo ha definido, de conformidad con la inspiración divina, una autoridad cuya competencia es indiscutida; su palabra expresa la verdad absoluta y debe ser objeto de fe inmutable, puesto que la divinidad no se engaña nunca ni puede engañar.
Toda ética fundada en una teología es, por definición, dogmática. Quien dice dogma, pretende invariabilidad, imperfectibilidad, imposibilidad de crítica y de reflexión
El dogma no deja al creyente la menor libertad, ninguna iniciativa; un verdadero creyente, por el simple hecho de serlo, reconoce que, fuera de los preceptos dogmáticos, es inútil cualquier esfuerzo para el perfeccionamiento moral del individuo o de la sociedad.
Por otra parte, la noción racional de dogma, aunque menos explícita, es equivalente a la teológica. Parte de una premisa trascendental: la existencia de una razón perfecta o pura, anterior a la experiencia individual o social.
Tal género de dogmatismo, definido ya en la filosofía griega, ha reaparecido episódicamente en las sociedades cristianas como una rebelión contra el dogmatismo teológico; en vez de poner en la revelación la fuente de la autoridad, la ha puesto en la razón.
La hermosa actitud de rebeldía costó a muchos filósofos el destierro, la cárcel, la hoguera. Pero la justa admiración no debe cegarnos.
APLICACIÓN PRÁCTICA DE LA ÉTICA (Basado en la obra "Hacia una moral sin dogmas" de José Ingenieros). -
La historia de la ética, desde sus primeras concreciones hasta nuestros días, nos muestra una lucha constante entre dos géneros de sistemas dogmáticos. Los unos -teológicos y religiosos- ponían sus principios en dogmas revelados y han cumplido eficazmente en ciertas épocas una positiva función social; los otros -filosóficos e independientes- partían de dogmas racionales y nunca alcanzaron la difusión necesaria para influir sobre las creencias colectivas. Prácticamente, un dogma revelado ha sido la opinión ne varietur impuesta por los teólogos de una Iglesia a sus respectivos creyentes; un dogma racional, la opinión ne varietur impuesta por un filósofo a sus discípulos y admiradores.
Ningún dogma podría decir ¡basta! al eterno de perfectibilidad que mueve a los hombres y a las razas; ninguno puede oponerse al deseo de ser incesantemente mejores, de aumentar la dignidad de cada uno y la solidaridad entre todos.
Pero por otro lado el descrédito de los dogmas no debe engendrar el relajamiento de la moralidad.
La vida social impone el deber de vivir moralmente, ajustando la conducta a cánones severos, porque la única garantía de los derechos de cada uno está en su respeto firme por parte de los demás.
Una nueva etapa se ha iniciado ya en la evolución de la ética. los dogmas revelados de los teólogos y los dogmas racionales de los filósofos comienzan a ser sustituidos por los resultados perfectibles de la experiencia social. Los nuevos deberes son sociales; y ellos expresan toda la obligación. La nueva justicia es social; y ella expresa toda la sanción.
Pero,¿ qué es un dogma?
Se trata de una verdad infalible y un precepto inviolable, en el caso teológico, revelado directamente por una divinidad o por sus elegidos o indirectamente inspirada a hombres que tenían calidad particular para recibirla. El dogma debe ser acatado tal como lo ha definido, de conformidad con la inspiración divina, una autoridad cuya competencia es indiscutida; su palabra expresa la verdad absoluta y debe ser objeto de fe inmutable, puesto que la divinidad no se engaña nunca ni puede engañar.
Toda ética fundada en una teología es, por definición, dogmática. Quien dice dogma, pretende invariabilidad, imperfectibilidad, imposibilidad de crítica y de reflexión
El dogma no deja al creyente la menor libertad, ninguna iniciativa; un verdadero creyente, por el simple hecho de serlo, reconoce que, fuera de los preceptos dogmáticos, es inútil cualquier esfuerzo para el perfeccionamiento moral del individuo o de la sociedad.
Por otra parte, la noción racional de dogma, aunque menos explícita, es equivalente a la teológica. Parte de una premisa trascendental: la existencia de una razón perfecta o pura, anterior a la experiencia individual o social.
Tal género de dogmatismo, definido ya en la filosofía griega, ha reaparecido episódicamente en las sociedades cristianas como una rebelión contra el dogmatismo teológico; en vez de poner en la revelación la fuente de la autoridad, la ha puesto en la razón.
La hermosa actitud de rebeldía costó a muchos filósofos el destierro, la cárcel, la hoguera. Pero la justa admiración no debe cegarnos.
