FALLO DE LA SALA III DE LA CÁMARA FEDERAL CIVIL Y COMERCIAL. LA PLATA. PREPAGAS MÉDICAS

                        FALLO HACE LUGAR A LA MEDIDA CAUTELAR QUE PONE UN FRENO A LOS AUMENTOS INDISCRIMINADOS DE LAS CUOTAS DE LAS PREPAGAS MÉDICAS.  

En el marco de una acción de amparo que he iniciado como letrado patrocinante de una afiliada jubilada, en contra de Medifé, transcribo el fallo completo de la Sala III que hizo lugar a la medida cautelar requerida.                             

                                                           Poder Judicial de la Nación 

                                     CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA III La Plata, 

                                                  Y VISTOS: este expte. FLP N° 3926/2024/CA1, caratulado:

•  “PICCININI, María Cecilia c/ Medifé s /Amparo Ley 16.986”, proveniente del Juzgado Federal de Lomas de Zamora Nº3; Y CONSIDERANDO: I. Antecedentes. 1. María Cecilia Piccinini interpuso acción de amparo contra Swiss Medical S.A. con motivo de los aumentos que sufrió en la cuota del servicio a raíz de lo dispuesto en el decreto de necesidad y urgencia 70/23. Detalló su calidad de afiliada, precisó que se encuentra bajo tratamientos médicos, que es jubilada y que los fuertes incrementos que se produjeron en la cuota durante los últimos meses son muy difíciles o imposibles de afrontar, lo que atenta contra la continuidad de la cobertura necesaria para el cuidado de su salud. 2. En su presentación, solicitó el dictado de una medida cautelar que ordene a la accionada a readecuar las cuotas correspondientes a su plan, dejando sin efecto el aumento realizado en aplicación del DNU 70/23, en los términos que indicó en su presentación. II. La decisión recurrida y los agravios. 1. El juez de grado denegó la medida cautelar requerida. Para decidir de ese modo, sostuvo sustancialmente que no se encontraban acreditados los requisitos para otorgar la tutela provisional. 2. Contra esa decisión, la parte actora dedujo recurso de apelación que, oportunamente, fue concedido. Fecha de firma: 03/05/2024 Firmado por: CARLOS ALBERTO VALLEFIN, juez de cámara Firmado por: ROBERTO AGUSTÍN LEMOS ARIAS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MATIAS ALEJO GODOY, SECRETARIO FEDERAL 2.1. En sustancial síntesis, sus agravios pueden exponerse de la siguiente manera: a) se encuentran debidamente acreditados los extremos para el dictado de la medida cautelar requerida y b) el monto de la cuota exigida por la prepaga le insumiría un porcentaje significativo de sus ingresos, circunstancia que no ponderó debidamente el juez a quo. III. Consideración de los agravios. 1. Los presupuestos para el dictado de la medida cautelar. El dictado de medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Además, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (conf., Rev. La Ley 1996-C, p.434). En tal sentido, ha sido criterio judicial reiterado que la procedencia de las medidas cautelares -justificadas, en principio, en la necesidad de mantener la igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que finalice el pleito- queda subordinada a la verificación de los siguientes extremos: la verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, recaudos que aparecen exigidos por el art. 230 del CPCC, a los que se une la contracautela, contemplada en el art. 199 del CPCC. Dichos presupuestos aparecen estrechamente vinculados, de modo que, a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la apreciación del peligro del daño y viceversa (conf., Rev. La Fecha de firma: 03/05/2024 Firmado por: CARLOS ALBERTO VALLEFIN, juez de cámara Firmado por: ROBERTO AGUSTÍN LEMOS ARIAS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MATIAS ALEJO GODOY, SECRETARIO FEDERAL 
• Ley 1996-B, p. 732); cuando existe el rigor de un daño extremo e irreparable, el riesgo del fumus puede atemperarse (conf., La Ley 1999-A, p. 142). 2. Aplicación al caso de estos principios: el derecho a la salud de la actora. 2.1. Cabe recordar que el derecho a la salud, al que antes de la reforma constitucional de 1994 se lo consideraba un derecho implícito (art. 33, C.N.), está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inciso 22, C.N.), como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conf. Fallos 323 :1339). En el contexto normativo aludido y en tanto lo consientan las constancias de la causa, la protección cautelar del derecho a la salud debe otorgarse con amplitud, precisamente para evitar los daños o su agravamiento (conf., Rev. El Derecho, Tomo 201, p. 36; asimismo, CARRANZA TORRES, Luis R., Derecho a la salud y medidas cautelares, en Rev. El Derecho, Suplemento de Derecho Constitucional, ejemplar del 20/02/2004 [en especial, la remisión a la jurisprudencia aludida en el punto 3]). A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional, el Alto Tribunal ha reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las Fecha de firma: 03/05/2024 Firmado por: CARLOS ALBERTO VALLEFIN, juez de cámara Firmado por: ROBERTO AGUSTÍN LEMOS ARIAS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MATIAS ALEJO GODOY, SECRETARIO FEDERAL obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321: 1684; 323: 1339; 324: 3569). 2.1.1. Estos parámetros deben conectarse, en el caso, con las previsiones que emanan del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que reconoce el derecho de todas las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental (cfr. art. 12.1.). 2.2. El Tribunal juzga pertinente señalar que la naturaleza de la pretensión cautelar de planteos como el presente -en los que se cuestionan los incrementos en las cuotas de las empresas de medicina prepaga- exige la prudente consideración de una serie de factores que determinan la procedencia o improcedencia de la medida requerida y no el simple disenso con los nuevos valores exigidos. En tal sentido, respecto de los solicitantes habrá de considerarse la presencia de situaciones de vulnerabilidad (adultos mayores, personas con discapacidad, niños/as y adolescentes, etc.), patologías graves en curso de tratamiento médico, la dependencia a la continuidad del servicio, la capacidad económica, el grado de afectación respecto del ingreso, la extensión temporal de la afiliación al seguro médico, entre otros aspectos que los coloquen en una situación especial que requiera una urgente protección judicial. 2.3. En este contexto y en el acotado margen de examen propio de la etapa cautelar, se adelanta que las razones y circunstancias expuestas por el apelante, a juicio del Tribunal, abastecen los requisitos para el dictado de la medida peticionada y conducen a revocar la decisión que la denegó. Fecha de firma: 03/05/2024 Firmado por: CARLOS ALBERTO VALLEFIN, juez de cámara Firmado por: ROBERTO AGUSTÍN LEMOS ARIAS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MATIAS ALEJO GODOY, SECRETARIO FEDERAL  2.4. Sentado lo anterior, las constancias de la causa permiten tener por acreditado prima facie que: a) la actora es afiliada a la empresa demandada; b) se trata de una persona adulta mayor; c) se encuentra bajo tratamientos médicos en curso; y d) los aumentos en la cuota del servicio médico prepago le insumirían un porcentaje sustancial de sus haberes. 2.5. Los requisitos para el dictado del anticipo jurisdiccional resultan satisfechos. En tal sentido, la verosimilitud del derecho se encuentra suficientemente abastecida con el marco normativo desarrollado en las consideraciones precedentes, que prioriza la tutela del derecho a gozar del más alto nivel posible de salud. Asimismo, se ha señalado que en los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la salud de las personas resulta suficiente para tener por probado dicho requisito la incertidumbre y la preocupación que ellas generan, de modo que la medida sea necesaria para disipar un temor de daño inminente, acreditado prima facie o presunto (cf. CNCiv. Y Com. Fed., Sala 3° in re “Czumadewski, Lucas v. Obra Social Unión Personal de la Nación”, del 07/02/2000, entre muchas otras). 2.6. Despejado lo referido a los extremos para otorgar la medida, cabe indicar que el Tribunal se enfrenta a un importante número de causas con planteos basados en el derecho a la salud derivados de los aumentos dispuestos por las empresas de medicina prepaga a raíz de las modificaciones introducidas por el DNU 70/23 y, frente a ello, resulta adecuado fijar un criterio que guíe –en esta etapa inicial- la respuesta jurisdiccional de los casos en los que se Fecha de firma: 03/05/2024 Firmado por: CARLOS ALBERTO VALLEFIN, juez de cámara Firmado por: ROBERTO AGUSTÍN LEMOS ARIAS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MATIAS ALEJO GODOY, SECRETARIO FEDERAL  encuentren acreditados los recaudos para otorgar la tutela cautelar. En ese sentido, corresponde disponer de una pauta objetiva a los fines de dar la tutela provisional en el marco de la relación que vincula a la parte actora con la empresa demandada. Así, en un contexto inflacionario como el que atraviesa el país –que constituye un hecho público y notoriocorresponde acudir a algún índice adecuado que atienda a la singularidad del vínculo y a la preservación de los derechos en juego. De tal modo, este Tribunal juzga como pauta general adecuada -dado que se trata de un dato objetivo que refleja las variaciones económicas de bienes y servicios- acudir al Índice de Precios al Consumidor (IPC) que elabora el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INDEC) de la República Argentina con frecuencia mensual para disponer que las cuotas por el servicio médico prepago se fijen siguiendo las actualizaciones que se vayan efectuando en el referido índice. Por otro lado, tal como lo vienen resolviendo otros tribunales federales, en casos atinentes a personas con discapacidad se deberá aplicar un pauta específica -como dato objetivo relacionado con prestaciones medico asistencialesa los fines de disponer que la cuota mensual por el servicio médico prepago se fije siguiendo las actualizaciones que se vayan efectuando al Sistema de Prestaciones Básicas de Atención Integral a favor de las Personas con Discapacidad -Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad-, cuyos aranceles también se actualizan periódicamente. Sobre este último aspecto, actualmente, se establecieron en "dos (2) tramos acumulativos, Fecha de firma: 03/05/2024 Firmado por: CARLOS ALBERTO VALLEFIN, juez de cámara Firmado por: ROBERTO AGUSTÍN LEMOS ARIAS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MATIAS ALEJO GODOY, SECRETARIO FEDERAL  según el siguiente detalle: un VEINTE POR CIENTO (20%) para el mes de enero de 2024 y un DIEZ POR CIENTO (10%) para el mes de febrero de 2024", ello de conformidad a la Resolución Conjunta 1/2024 del Ministerio de Salud y la Agencia Nacional de Discapacidad. Tal pauta, entonces, será la aplicable a casos de personas en la referida situación. 2.7. En el caso de autos, corresponde aplicar la pauta pertinente y ordenar a la demandada, como medida cautelar, a limitar los aumentos ya dispuestos -derivados del DNU 70/23- al porcentaje arrojado por el Índice de Precios al Consumidor (IPC) por los meses requeridos y, en lo sucesivo de forma acumulativa respecto del último valor de cuota siguiendo el último dato mensual del IPC, todo ello hasta tanto se dicte sentencia definitiva. En virtud de lo expuesto, dentro de la precariedad cognoscitiva propia de la instancia precautoria, los elementos arrimados al promover la acción, analizados al solo efecto cautelar y sin que ello importe adelantar opinión sobre el fondo del asunto, satisfacen los requisitos del art. 230 del CPCCN para el otorgamiento de la medida cautelar en los términos aquí expresados. 3. Sentado ello, cabe aclarar que la Secretaría de Industria y Comercio, ordenó a través de la Resolución RESOL-2024-1-APN-SIYC#MEC del 17/4/2023, a un grupo de empresas de medicina prepaga -en los términos del art 44 de la ley de defensa de la competencia (ley 27.442)- que a partir del dictado de esa medida de tutela antecipda “(i) los valores de las cuotas de los planes de salud médico-asistenciales a ser cobradas no podrán superar al siguiente cálculo: Fecha de firma: 03/05/2024 Firmado por: CARLOS ALBERTO VALLEFIN, juez de cámara Firmado por: ROBERTO AGUSTÍN LEMOS ARIAS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MATIAS ALEJO GODOY, SECRETARIO FEDERAL Cuota del plan de salud médico asistencial de diciembre de 2023 multiplicado por (1 + la variación porcentual entre el Índice de Precios al Consumidor nivel general con cobertura nacional elaborado por el INDEC vigente al momento de la facturación correspondiente, y el mismo Índice correspondiente a diciembre de 2023), (ii) en el caso de clientes dados de alta luego de diciembre de 2023, el ajuste se deberá realizar teniendo como base un plan similar al contratado, (iii) cesar con cualquier tipo de intercambio de información, ya sea en el marco de las reuniones de la CONFEDERACIÓN UNIÓN ARGENTINA DE SALUD -UAS- o cualquier otro, que implique precios, servicios a proveer, costos y cualquier otra información comercial”. Disponiendo, además que la medida se extenderá por el término de SEIS (6) meses desde su notificación. Este Tribunal, considera que la medida reseñada no altera la conclusión aquí arribada, en tanto las singulares características del caso, conducen a expedirse sobre lo solicitado sin dilaciones atento la especial protección de los derechos aquí comprometidos, independientemente del devenir de la implementación de la resolución dictada.
•  IV. Por tanto, en atención a los argumentos previamente expuestos, SE RESUELVE: a) Hacer lugar al recurso de apelación y revocar la decisión apelada; b) ordenar a la demandada, como medida cautelar, limitar los aumentos ya dispuestos -derivados del DNU 70/23- al porcentaje arrojado por el Índice de Precios al Consumidor (IPC) por los meses requeridos y, en lo sucesivo de forma acumulativa respecto del último valor de cuota siguiendo el último dato mensual del IPC y c) Fecha de firma: 03/05/2024
•  Firmado por: CARLOS ALBERTO VALLEFIN, juez de cámara Firmado por: ROBERTO AGUSTÍN LEMOS ARIAS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MATIAS ALEJO GODOY, SECRETARIO FEDERAL
• tener por prestada la caución juratoria con el escrito de demanda (art. 199 CPCCN). Regístrese. Notifíquese. Firme que quede, devuélvase por conducto del Sistema Lex100, con comunicación a través de oficio electrónico al juzgado interviniente. CARLOS ALBERTO VALLEFIN ROBERTO AGUSTIN LEMOS ARIAS JUEZ JUEZ NOTA:
•  Se deja constancia de que el doctor Roberto Agustín Lemos Arias suscribe la presente en virtud del estado de vacancia de dos vocalías de esta Sala Tercera y de lo prescripto por la Acordada 1/2024 de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata. MATÍAS ALEJO GODOY SECRETARIO FEDERAL

PREPAGAS MÉDICAS. INCONSTITUCIONALIDAD DEL DNU 70/2023

Las Prepagas Médicas y los aumentos indiscriminados de las cuotas.

                             Comparto parte de los "Fundamentos" que he invocado en una acción de

 amparo en contra  de "Medifé Asociación Civil" en la que se logró el dictado de una

 medida cautelar para que  la empresa se abstuviera de continuar con los aumentos y

 retrotraiga el precio a diciembre  de 2023:

FUNDAMENTOS.  

                             "... Los arts. 267 y 269 del Decreto de Necesidad y Urgencia, DNU-

2023- 70-APN-PTE (B.O. del 21/12/2023) son claramente inconstitucionales e impera

 que la “jurisdicción” disponga una tutela urgente al consumidor ordenando se recobre la

 vigencia plena de las disposiciones en los artículos 5° inc. g) y 17 de la ley 26.682/11,

 dejando sin efecto los aumentos y retrotrayendo la situación al estado anterior al dictado

 de ese decreto de necesidad y urgencia.

                            En efecto, el planteo en la especie se focaliza en una afectación clara y puntual acometida tanto por el Estado Nacional con una desregulación sin límite ni supervisión para las cuotas de las prepagas médicas, avasallando a la autoridad de Aplicación (SSN) como organismo que reglamenta los aumentos autorizados y, de la Empresa Prepaga que desde el dictado del DNU aumentó discrecionalmente las cuotas sin miramientos ni contemplación alguna.

                            La ley N° 26.682 (promulgada el 17/05/2011 y modificada por el DNU 1991/11) establece el marco regulatorio de la medicina prepaga que resulta aplicable a todas las Empresas de Medicina Prepaga (EMP) y los planes de adhesión voluntaria, los planes superadores o complementarios por mayores servicios que comercialicen los Agentes del Seguro de Salud contemplados en las Leyes N°23.660 y N° 23.661.

                            Desde la óptica de la “jerarquía normativa” el DNU 70/2023 no puede ni debe estar por encima de la ley 26.682, ni de las leyes de “orden público” vr.g ley 24.240 y modificatorias de Defensa del Consumidor. Pero menos aún podría anteponerse a la Constitución Nacional y a las Convenciones Internacionales a las que adhirió el Estado Nacional, con jerarquía constitucional conforme con el art. 75 inc. 22 CN luego de la reforma constitucional de 1994.

                            Por su parte, el art. 2 de la ley 26.682 define como "...Empresas de Medicina Prepaga a toda persona física o jurídica, cualquiera sea el tipo, figura jurídica y denominación que adopten cuyo objeto consista en brindar prestaciones de prevención, protección, tratamiento y rehabilitación de la salud humana a los usuarios..."; y en su artículo 4º dispone que el Ministerio de Salud es la Autoridad de Aplicación de la Ley.

                            El artículo 5º “…dispone que son objetivos y funciones de la Autoridad de Aplicación las siguientes…g) Autorizar en los términos de la presente ley y revisar los valores de las cuotas y sus modificaciones que propusieren los sujetos comprendidos en su artículo 1”. Asimismo, el art. 17 determina que “…La Autoridad de Aplicación fiscalizará y garantizará la razonabilidad de las cuotas de los planes prestacionales.

                                     La Autoridad de Aplicación autorizará el aumento de las cuotas cuando el mismo esté fundado en variaciones de la estructura de costos y razonable cálculo actuarial de riesgos. Los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la presente ley pueden establecer precios diferenciales para los planes prestacionales, al momento de su contratación, según franjas etarias con una variación máxima de tres (3) veces entre el precio de la primera y la última franja etaria…”.

                                El P.E.N., con los artículos 267 y 269 del DNU 70/2023, ha excedido, de forma arbitraria y manifiestamente inconstitucional, sus facultades previstas en el Artículo 99, inciso 3), de la Constitución Nacional, sin existir ni la necesidad ni la urgencia que la norma requiere puesto que tampoco los haberes jubilatorios se han incrementado en proporción a esta liberación de precios, por el contrario, las jubilaciones y pensiones sufren una perdida de su poder adquisitivo pocas veces vista en nuestra historia democrática. No obstante siguen siendo la variable de ajuste para todo lo que impliquen los ajustes del déficit primario fiscal y comercial.

                                    El DNU en crisis ha legislado derogando los artículos 5, incisos g) y los dos primeros párrafos del artículo 17 de la ley 26.682, de orden público, dejando al libre arbitrio de las Empresas de Medicina la fijación del valor para la prestación del servicio de salud.

                                    1ra. Nota relevante. “Orden Público vulnerado, la ley de Defensa del Consumidor y los principios vulnerados”: 

                                        El DNU 70-2023 ha vulnerado:

                                        El “Principio Protectorio” del consumidor. Se fundamenta en la situación de debilidad y vulnerabilidad estructural en la cual se encuentran los consumidores en la sociedad de consumo.

                              En cuanto a su basamento normativo, encuentra su anclaje constitucional en el art. 42 de la Ley Fundamental que, entre otras importantes cuestiones, establece como deber de las autoridades, entendidas como los poderes legislativo, ejecutivo y judicial en los tres niveles de gobierno (federal, provincial, municipal y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), proveer a la protección de los derechos de usuarios y consumidores. El principio protectorio trasciende, por tanto, lo estrictamente jurídico, erigiéndose también como faro para el diseño e implementación de políticas públicas.

                   En el plano infra constitucional, el Código Civil y Comercial lo ha receptado expresamente, en su art. 1094, al establecer, no sólo como criterio de interpretación, sino también de aplicación del Derecho del Consumidor.

                   Respecto a su proyección funcional, el principio protectorio se suele expresar en tres formas: a) regla in dubio pro consumidor; b) la regla de la norma más favorable; y c) la regla de la condición más beneficiosa.

                   El “in dubio pro consumidor” como regla de interpretación del Derecho, determina que cuando una norma, general o particular, puede llevar a dos o más posibles interpretaciones, el intérprete debe privilegiar aquella que fuese más favorable al consumidor en el caso concreto.

                   Se constituye reconocido en el art. 3º de la LDC, en tanto que como regla de interpretación convencional tenía ya su sustento en el art. 37 de la LDC. Dicha regla constituía asimismo un criterio interpretativo de otras vicisitudes de la relación de consumo, como la oferta o la publicidad (art. 7º del dec. regl. 1798/1994), y también resulta aplicable a la duda del juzgador en la valoración de las pruebas aportadas por las partes en el procedimiento o respecto a la subsunción de un hecho en la norma.

                   Concomitantemente, el in dubio pro consumidor se ha visto fortalecido en el nuevo Código Civil y Comercial, al expresarse también en el art. 1094 como regla de interpretación del derecho y en el art. 1095 como regla hermenéutica de las relaciones de consumo.

                   Por su parte, la regla de la norma más favorable establece que en caso de que haya más de una norma aplicable a una situación jurídica, se opte por aquella que sea más favorable para el consumidor, sin importar su jerarquía, generalidad o especialidad, orden temporal o clasificaciones de otro tipo.

                   El art. 3º de la LDC y el art. 1094, 2º parte del nuevo Código Civil y Comercial, le brindan sustento normativo y su aplicación se extiende retroactivamente a las leyes supletorias, conforme prevé el 3º párrafo del art. 7º del nuevo Código.

                   Por último en este acápite, el principio protectorio se ve reflejado también en la regla de la condición más beneficiosa. Dicha regla prescribe que la aplicación de una nueva norma no puede implicar una disminución de las condiciones más favorables en que pudiera hallarse un consumidor.

                   Esta regla supone la existencia de una situación más beneficiosa anterior, concreta y determinada, que debe ser respetada en la medida que sea más favorable. Con lo cual, la aplicación de la regla impone con carácter previo una lectura comparativa entre la legislación anterior y la actual, a fin de determinar cuándo una situación anterior es más beneficiosa para el consumidor. El fin de la regla es, pues, que toda modificación normativa, general o particular, debe ser para ampliar y no para disminuir derechos.

                   Dicha previsión encuentra su fundamento en el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo del 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, que consagra los principios de progresividad y no regresividad de los derechos humanos económicos, sociales y culturales. El principio de progresividad de los derechos humanos económicos, sociales y culturales, que resulta aplicable a los derechos de los consumidores como derechos humanos de tercera generación, contiene una doble dimensión: la primera a la que podemos denominar positiva, lo cual está expresado a través del avance gradual en orden a la satisfacción plena y universal de los derechos tutelados, que supone decisiones estratégicas en miras a la preeminencia o la postergación de ciertos derechos por razones sociales, económicas o culturales y la otra a la que podemos denominar negativa que se cristaliza a través de la prohibición del retorno, o también llamado «principio de no regresividad».

                   Entre otras manifestaciones del principio protectorio, podemos mencionar: a) La previsión del art.14 in fine, que dispone que «la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general», b) la regulación del «abuso de posición dominante» como supuesto especial de ejercicio abusivo del derecho (art. 11); c) El reconocimiento expreso del derecho a la integridad psicofísica del consumidor (arts. 51 y 52) (art. 54).                  

         El “Principio de sustentabilidad”

         Subsume dos contenidos básicos: el derecho de acceso al consumo y el derecho al consumo sustentable.

         El derecho de acceso al consumo es el primer derecho de «entrada» al sistema. Constituye un derecho mínimo de inclusión de toda persona humana, y por tanto de acceso al consumo de determinados bienes y servicios básicos garantizados por el Estado (alimentación, vivienda, salud, educación, etc.), que permitan un estándar de vida digno, de modo de cubrir sus necesidades indispensables. De esta manera se garantiza a toda persona un estándar razonable de calidad de vida, para la satisfacción de sus necesidades básicas y las de su familia, como elementos imprescindibles de la autonomía individual que permita alcanzar el desarrollo humano, entendido como el desarrollo de la plena potencialidad del ser (7).

                   El consumo sustentable es también un derecho «de cierre», por cuanto implica que las necesidades de bienes y servicios de las generaciones presentes y futuras se satisfacen de modo tal que puedan sustentarse desde el punto de vista económico, social y ambiental.

                   El “Principio de irrenunciabilidad de los derechos”

                   Se fundamenta en que las normas de defensa del consumidor integran el orden público de protección. Por ser normas de orden público, los derechos de los consumidores son irrenunciables y las normas de protección a los consumidores deben ser aplicadas por las autoridades administrativas y jurisdiccionales, aun de oficio, y aun cuando aquellos hayan renunciado expresa o tácitamente a la tutela de sus intereses jurídicos.

                   Este principio encuentra respaldo normativo en el art. 37 de la ley de defensa del consumidor. También se ha visto reforzado con las previsiones de los arts. 12 y 13 del nuevo Código Civil y Comercial, que consagra que las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público, y que está prohibida la renuncia general de las leyes y que los efectos de la ley pueden ser renunciados en el caso particular, excepto que el ordenamiento jurídico lo prohíba, situación esta última de aplicación al Derecho del Consumidor por su carácter de orden público de protección.

                   Por lo tanto, toda renuncia expresa o tácita del consumidor a sus derechos, tanto de manera previa como posterior, se tendrá por no convenida (art. 37 de LDC). 

                   El “Principio de buena fe”

                   Se trata de un principio general de derecho, presente en todos los campos del Derecho y las relaciones jurídicas.

                   De raíz constitucional, emerge en el nuevo Código del art. 9º, en general, y en el artículo 961 en materia contractual. La buena fe engendra una norma jurídica completa que se eleva a la categoría de principio general del derecho, de suerte que todas las personas deben obrar de buena fe en sus reciprocas relaciones, adoptando un comportamiento leal. En tal sentido, la buena fe baliza el ejercicio de los derechos y compone una verdadera válvula del sistema por donde surge el elemento moral, posibilitando no sólo la constante adecuación a la realidad socioeconómica, sino también la efectiva realización de la justicia contractual.

                   El principio de confianza encuentra su especial arraigo en el nuevo Código en el art. 1067, como pauta de interpretación de los contratos y en el art. 1725, para la valoración de la conducta en supuestos de responsabilidad civil. Asimismo, el principio de transparencia se vincula también con la actuación en el mercado de los proveedores en cuanto generan una plena accesibilidad a la información a los consumidores acerca de los productos o servicios que ofrecen.

                   El “Principio de trato digno”

                   Significa que los proveedores de bienes y servicios deben adoptar medidas para que el consumidor sea atendido como una persona humana con dignidad, contemplando la situación de quienes tienen capacidades diferentes o son menores o no tiene la instrucción necesaria para comprender el funcionamiento de lo que se les ofrece.

                   El trato digno al consumidor o usuario debe reflejarse en la eliminación de prácticas y cláusulas abusivas incluso aquellas que llevan a la confusión o restringen los derechos del consumidor.

                   La Sala II de la Cámara Civil y Comercial Federal ha resuelto, en este sentido, que: El artículo 8 bis de la ley 24.240 establece:

                   ‘Trato digno. Prácticas abusivas. Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas. [1]

                   Por último, en este acápite, en punto a los principios vulnerados por el DNU 70-2023 y con relación al principio de progresividad y no regresividad de los derechos, también la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) se pronunció al respecto para lo cual citamos el párrafo pertinente:

                   En la causa “Milone” (Fallos: 327:4607), donde se debatía la forma de pago de las prestaciones dinerarias por Incapacidad Laboral Permanente Parcial Definitiva, superior al 50% e inferior al 66%, la Corte declaró la inconstitucionalidad del pago en forma de renta y expresó que una interpretación conforme con el texto constitucional indica que la efectiva protección al trabajo dispuesta en el art. 14 bis se encuentra alcanzada y complementada, por el mandato del art. 75, inc. 23, norma que, paralelamente, asienta el principio de no regresión en materia de derechos fundamentales. Así lo preceptúa también el principio de progresividad asentado en el art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en concordancia con su art. 11, inc. 1, por el que los estados han reconocido el derecho de toda persona "a una mejora continua de las condiciones de existencia[2].

                   Ahora bien, la fijación discrecional del valor de la cuota por las Empresas de Medicina Prepaga modifica a su favor la ecuación económica prevista de inicio en los contratos en curso de ejecución, constituyendo una cláusula abusiva en los términos del artículo 37 incisos a) y b) de la ley 24.240, de defensa del Consumidor, también de orden público y que además podrá ser utilizada como una forma indirecta de rescisión no admitida para estas Entidades en el artículo 9 de la ley 26.682, motivada por la imposibilidad de pago que los aumentos arbitrarios puedan ocasionar, transfiriendo así el costo de la atención médico farmacéutica de quienes no pueden pagar al sistema público de salud.

                            <El Ministerio de Producción, Ciencia e Innovación Tecnológica de la provincia de Buenos Aires dictó una medida preventiva contra una empresa de medicina prepaga en la que le ordenó que garantice la continuidad del servicio a una jubilada, y que deje sin efecto los incrementos en las cuotas.

                            La medida fue dictada por el director provincial de Defensa de los Derechos de los Consumidores y Usuarios de la Provincia de buenos Aires ante el reclamo concreto de una mujer de 75 años con distintas patologías[3]

                            También ordenó a la Prepaga Médica, que reajuste la facturación de esos meses al índice anterior utilizado y que designe una audiencia de conciliación en el marco del procedimiento de defensa de los consumidores entre la empresa y la persona consumidora reclamante.

                            La resolución cuya fuente se cita al pie de página, dispuso que: “…cuando se trata de amparar los derechos fundamentales a la vida y a la salud, corresponde buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conllevan las pretensiones, para lo cual se deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas puede conducir a la frustración de los derechos que cuentan con tutela de orden constitucional…”

                            Continúa relatando el caso, el artículo citado al pie de página, al señalar que “la empresa fue notificada de la presente medida y su incumplimiento será considerado infracción a la Ley Nacional N° 24.240 y a la ley Provincial N° 13.133, siendo pasible de sanción de multa de hasta $780.000.000… (setecientos ochenta millones de pesos)”> 

                            2da. Nota relevante. Vulnera el derecho constitucional a la salud.

                            La actora tiene patologías en tratamiento que requieren de seguimiento de especialistas. La baja de la cobertura médica por imposibilidad de pago sería fatal tanto por la pérdida de sus médicos tratantes de confianza cuanto por la contención del equipo de galenos que la asisten.

                            El derecho a la salud y a la vida, reconocido como un bien público que el Estado Nacional se encuentra obligado a garantizar e implementar según dispone la Constitución Nacional en sus artículos 14 bis, tercer párrafo, 41, 42 y en los tratados internacionales incorporados en su artículo 75 inc. 22 y 23, normas que resultan inmediatamente operativas y no requieren de reglamentación alguna para su aplicación (Cfr. Fallos 332:111 “Halabi”). Desarrolla la recepción del referido derecho en los distintos tratados internacionales a los que la C.N. le otorga rango constitucional (conf. art. 75 inc. 22 de la Constitución) y funda la procedencia de la acción de amparo.

                            El reconocimiento de la salud como un bien público es lo que lo que justifica la procedencia de un amparo formulado en los términos del art. 43 la CN, puesto que el acto arbitrario e ilegítimo de las demandadas conlleva la derogación del art. 5 inc. g) y parcialmente del art. 17, de la ley 26.682, afectando los derechos expresamente reconocidos a los usuarios y consumidores en la relación de consumo en el art. 42 C.N., a través del avasallamiento de las facultades del Poder Legislativo que significa el dictado del DNU 70/2023, en violación del art. 99 inc. 3 C.N.

                   3ra. Nota Relevante.

                   Aumento discrecional a cargo del sector privado sin supervisión de la Autoridad de Aplicación (SSN).

         La desregulación de la salud, de cuya obligación el Estado Nacional y/o provincial no pueden desentenderse bajo pena de omisión del cumplimiento de los deberes a su cargo, habilitó aumentos discrecionales “sin control” de las cuotas de la medicina privada.

         Recordemos que la decisión ciudadana de afiliarse a una prepaga médica no proviene de un deseo suntuoso y/o caprichoso, sino que resulta de la opción obligada a la que debe acudir el afiliado frente a la ausencia del Estado a la hora de brindar una prestación digna del servicio de salud pública que cubra dignamente la asistencia, tratamientos y seguimiento de las patologías de los pacientes.

         Al respecto, solo basta con indagar acerca de las fechas de los turnos a larguísimo plazo que ofrecen los hospitales y nosocomios públicos por la demanda de asistencia poblacional.

         De ese modo, un decreto de necesidad y urgencia no puede habilitar a la parte dominante del contrato, en ese caso la Empresa Prepaga, para que resuelva a discreción cuál ha de ser el “coste” de su servicio trasladando al afiliado los incrementos sin reparar en los efectos nocivos que causará a la parte vulnerable del contrato (contrato por adhesión no paritario).

         Esta liberación de precios o desregulación económica según expresa el DNU, ha demolido toda la legislación, doctrina judicial y reglamentaciones pertinentes que hasta la fecha han “tutelado al consumidor”.

         Los aumentos promedian el 70% en solo dos meses[4] desde el dictado del DNU y lo peor de ello, V.S., es que los incrementos no tienen tope, que, sumado a los índices inflacionarios aún no resueltos, han provocado un verdadero caos para los afiliados a la medicina prepaga.

         Si a estos le sumamos los conceptos del artículo citado al pie en el sentido de que se desfinanciará la salud pública por carencia de recursos y presupuesto para las obras sociales, el escenario no podría ser peor, puesto que nos enfrentaremos a que el ciudadano ni siquiera cuente con la “prestación médica obligatoria” (PMO).

         4.- LOS DERECHOS VULNERADOS.

         En la especie, los derechos vulnerados son la “Vida” y la “Salud” de la actora, a más del atropello a todas las normas protectorias del consumidor.

         El derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284; 310 :112 y 323:1339). La vida de los individuos y su protección –en especial el derecho a la salud- constituyen un bien fundamental en sí mismo, que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal. Siendo el hombre (varón y mujer) el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye el valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes). Por ello, a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), la jurisprudencia ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y se ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321 :1684 y causa A.186 XXXIV "Asociación Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social - Estado Nacional s/ amparo ley 16.986" del 1° de junio de 2000, mayoría y votos concurrentes y dictamen del señor Procurador General de la Nación a cuyos fundamentos se remiten). A su vez, es dable resaltar la particularidad que presenta el DNU 70/2023, norma a través de la cual se modifican leyes vigentes que regulan materias muy diversas (Desregulación de la Economía, Reforma del Estado, Trabajo, Comercio Exterior, Bioeconomía, Minería, Aerocomercial, Justicia, Salud, Comunicación, Ley de Deportes, Ley de Deportes, Ley General de Sociedad, Turismo y Registro Automotor) en virtud de lo cual el examen acerca de la existencia de presupuestos habilitantes de las medidas adoptadas (necesidad y urgencia) en los términos del art. 99 inc. 3 de la Constitución Nacional, debe efectuarse de manera independiente y en relación a cada materia en concreto, ya que la decisión sobre su validez puede diferir en cada supuesto. Ello así toda vez que, si bien los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en pugna con la Constitución. Paralelamente, el control judicial de constitucionalidad, si bien como cualquier acción tiene como presupuesto la configuración de un caso, de ello no se sigue la necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente -iura novit curia- incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31 de la Constitución Nacional) aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, la constitucional, desechando la de rango inferior (Voto del juez Carlos S. Fayt). -(Criterio sostenido en su disidencia en "Peyrú" -Fallos: 310:1401-; delineado en "Mill de Pereyra"- Fallos: 324:3219- y finalmente adoptado por la mayoría del Tribunal en "Banco Comercial de Finanzas S.A"-Fallos:327:3117; "Rodríguez Pereyra" (Fallos: 335 :2333)” y “Codina Héctor” Fallos 337:1403). Asimismo, dicho análisis no se encuentra restringido a los argumentos de las partes, correspondiendo a los magistrados un análisis holístico del conflicto normativo y/o caso constitucional presentado. Estos aspectos, que derivan de la adecuada definición del bien jurídico cuya tutela se pretende, justifican que la competencia material de los estrados sea un aspecto predominante en la asignación, tramitación y resolución de este tipo de procesos.       

         Aplica al caso la jerarquía constitucional y convencional sustentada en el art. 43 de la Carta Magna, ley 16986, sin perjuicio de lo pertinente, en lo que por derecho corresponda, del dispositivo contemplado en el art. 1710 del Código Civil y Comercial de la Nación en punto a la “función preventiva del daño”, considerando para ello los atributos de las persona humana comprometidos en la especie, en materia de “Salud” y la “Vida” de la actora, considerando las implicancias de inminente acaecimiento como sería la suspensión o baja de la cobertura médica por falta de pago. 

                   El derecho a la salud constituye un presupuesto esencial del inalienable derecho a la vida. En relación con ello, cabe señalar lo expresado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social - Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas s/ Recurso de Hecho"(Sentencia del 24/10/2000):
“... el Tribunal ha considerado que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284; 310:1112). También ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo –más allá de su naturaleza trascendente– su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos 316: 479, votos concurrentes). Que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la Ley Suprema), reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud –comprendido dentro del derecho a la vida– y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas... (Fallos: 321:1684 y causa A.186 XXXIV "Asociación Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social - Estado Nacional s/ amparo ley 16.986" del 1 de junio de 2000, mayoría y votos concurrentes y dictamen del señor Procurador General de la Nación a cuyos fundamentos se remiten)”.

                            Luego de la reforma de nuestra Carta Fundacional, el art. 75 inc. 22 otorga jerarquía constitucional a los tratados internacional de derechos humanos colocándolos en la cima normativa.

                            Congruente con el nuevo Código Civil y Comercial de la Nacional, hoy contamos con nuevos paradigmas en el “derecho” siendo uno de los más importantes el de la “constitucionalización del derecho privado” que junto al del “diálogo de fuentes” permite que nuestro derecho no se componga de compartimentos estancos y menos que se legisle o se administre justicia a espaldas de la Constitución Nacional, por ello, el nuevo Código vigente desde el 01 de agosto de 2015 integra de manera expresa el texto constitucional al derecho positivo argentino, consagrando desde su artículo 1º las Fuentes y Aplicación, disponiendo en su texto que: “ Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resultan aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”..."

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[1] MicroJuris.com del 09 de agosto de 2018. Autor: Morea, Adrián Fecha: 5-mar-2018 Cita: MJ-DOC-12751-AR | MJD12751 Sumario: I. Introito. II. Principios jurídicos (en particular). II.I. Principio protectorio. II.II. Principio de sustentabilidad. II.III. Principio de irrenunciabilidad de los derechos. II.IV. Principio de buena fe. II.V. Principio de trato digno. III. Colofón.

 

[2] https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sj/suplementos.do?method=ver&data=notas21 Nota de Jurisprudencia. Principio de Progresividad.

[3] Fuente informativa: diario “ÁMBITO” financiero del 8 de febrero de 2024 19:20 hs (ver ámbito.com/política/nuevo)

[4] Fuente: Diario “NORTE” 10 de febrero de 2024, artículo titulado: “Obras Sociales: entre el desfinanciamiento y el acecho de las prepagas” (ver: www.diarionorte.com)